近日，由北京市京都律师事务所何顺琪、徐伟律师代理的刑事涉财执行复议案件发回重审，案件取得阶段性成果。
2024年，张某因刑事犯罪被异地抓捕并判处有期徒刑，同时继续追缴违法所得。张某作为主犯，在本案没有认定张某个人实际获利的情况下，法院认为张某应当对全案认定的违法所得承担退赃责任。律师接受委托，对本案生效判决中的全案5000余万违法所得认定部分提起申诉，对执行局查封、划扣财产提出异议，目前案件均在进行中。
对违法所得进行追缴的执行过程中，张某名下多处资产被采取强制措施，其中张某名下多张银行账户内资金被划扣，共计百万余元。但问题关键在于，被划扣的资金究竟是合法财产还是非法财产，究竟是张某个人财产还是夫妻共同财产并没有查清。对此，作为张某配偶的代理人，本律师团队提出了执行异议，请求法院撤销划扣的执行行为。
一、对实体的异议
1.
被执行的财产为合法财产，不具有刑事违法性。
追缴违法所得应以违法所得为执行对象。根据法律规定，在刑事侦查阶段，司法机关可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款等财产，在审判阶段，法院应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查。因此，违法所得之物作为涉案财物一般在侦办阶段就已被查封、冻结，并且须经人民法院审判，明确其性质后作进一步处理。但在本案的诉讼阶段中，被划扣的资金从未被作为涉案财物冻结，在生效判决中也没有被认定为违法所得，因此可以推定为合法财产，并且张某入刑前为民营企业家，有多家合法经营的企业和合法收入，不能因其涉及一项犯罪而推定其他财产均为非法财产。
2.
该账户资金为张某与配偶的夫妻共同财产，执行时应当保留异议人应有之份额。
退一步说，即使该账户资金可以被执行，也应当排除异议人共有的份额。根据刑事诉讼相关规定可知，个人犯罪的，可以执行罪犯个人财产，以及家庭共同财产中的个人部分。对家庭成员共同财产，应当依法析产后，执行被执行人个人财产份额。因此，贵院直接将账户余额全部划走的行为违反了法律规定。
二、对程序的异议
1.
法院的做法违背了“审执分离”的原则。
根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条第三款，“判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。”在判决不明的情况下，根据人民法院案例库案例所作裁判要旨“生效刑事判决仅判令继续追缴犯罪人所得赃款而未明确应追缴的具体财物，案外人对执行法院冻结其名下财产提出异议，请求解除冻结的，执行法院的执行机构应依法定程序向作出生效刑事判决的审判机构征询意见，或由审判机构直接作出补正裁定，审判机构明确案涉财产不属于应予追缴的财产，即使公安或检察部门出具证明认为案涉财产系应予追缴的违法所得的，执行法院亦应解除对案涉财产的查封或冻结”可知，法院执行部门进行执行时应当向审判部门征询，确定要追缴的对象，但本案被执行的财产并未经审判部门认定即被直接强制执行，该执行行为严重违法。
2.
法院仅做形式审查导致结论错误。
刑事裁判涉财产部分执行程序中因缺少申请执行人这一主体，人民法院在审理此类异议时，应当进行实质性审查，本案仅作形式审查程序错误。人民法院案例库中有多则案例提出，在审查刑事裁判涉财产部分执行案件中应当进行实质性审查：
（1）王某某与蔡某执行监督案裁判要旨：刑事裁判涉财产部分执行程序中因缺少申请执行人这一主体，在案外人基于实体权利请求排除执行时，不能启动民事执行程序中的案外人异议之诉或申请执行人异议之诉对执行标的实体争议进行审理。人民法院在审理此类异议时，应当进行实质性审查。
（2）杨某某与陆某某执行异议案裁判要旨：为保证刑事涉财执行中案外人异议的公正、彻底解决，法院在审查刑事涉财执行的案外人异议时，应当遵循实质审查原则，比如实地调查执行标的的占有权属情况等，而非以形式审查为主、实质审查为辅，更不能以形式审查为唯一原则。通过实质审查的方式对执行标的权属进行认定，进而作出案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行的判断，以实现对案外人民事权益的实体性执行救济。
三、争议焦点
本案在与办案人员沟通的过程中多次就追缴违法所得的执行中是否能执行当事人非涉案的合法财产展开辩论。法院办案人员认为，根据法律规定的立法精神，追缴违法所得可以包括原物追缴和价值追缴，判决继续追缴违法所得的，在执行程序中查明违法所得原物客观上已经无法追缴时，可以执行等价值的被执行人合法财产。但律师认为这种说法没有充足的法律依据，根据《刑法》第六十四条规定可知，追缴违法所得原则只能以违法所得为执行对象。被执行人的合法财产与违法所得是应当严格区分的，对于被执行人的合法财产应当依法予以保护，原则上不能成为追缴的对象。目前法律仅对涉黑类案件规定可以执行等值财产，因涉黑案件中，由于组织较大，合法与非法财产混同情况较多，并且合法财产常常被用来支持涉黑事业，因此执行等值财产有其合理性。但本案不是涉黑案件，其性质、社会危害性与涉黑案件不可相提并论，张某的合法财产应当受到保护。
四、异议结果
执行异议提出后，基层法院裁定驳回，本律师团队又向上级法院提出了复议。经历了复议听证以及多次激烈的讨论后，律师坚持认为本案执行行为涉嫌违法，存在错误，最终说服了中院法官，中级人民法院认为本案事实认定不清，作出了撤销基层法院驳回请求的裁定，并将本案发回重审。
五、合法财产不得被强制执行，拒绝趋利性执法蔓延
本案究其根本仍然源于一审判决在未查清案件事实的情况下，错误认定本案违法所得高达5000余万，律师作为辩护人在案件辩护中就已明确提出违法所得计算错误，未将公司合法运营成本予以扣除，同类型案件在其他地区均扣除运营成本，并按照比例原则将与案件无关的收入扣除。执行局在审判部门未查清事实的情况下，盲目扩张执行权，这不免会造成错上加错。
虽然本案尚未完全结束，但中院认为被执行财产的性质和权属属于应当查清的事实，侧面印证了合法财产不能作为违法所得的追缴款项被强制执行，否则不会发回重审要求查明以上事项。刑事涉财执行的救济途径与民事执行略有差异，审理的方式和裁判思路也并不完全相同，但实务中司法审判人员民事执行经验更多，也容易偏向以民事执行的视角审理刑事涉财执行案件，如果没有律师的据理力争和坚定信念，本案也难以争取到该处理结果。律师认为，在今年最高检要求加强监督对审判和执行活动中违法“查扣冻”的形势之下，更应该严格规范涉案财物追缴处置。京都律师将继续发挥“追求卓越，不负重托”的精神，为本案争取公正的处理结果。
