在医疗损害责任纠纷中，无论是处理医疗纠纷的经验与医疗知识的专业性所造成的信息不对称，还是对纠纷中证据的控制权导致的证据偏在，医疗机构都处于绝对优势地位。加之医疗纠纷“多因一果”的特点导致的归因本身的复杂性等，患者及其家属在医疗损害中往往难以完成过错责任原则下的举证证明责任。

　　鉴于证明困境的存在，2017年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及其后2020年修订版，第11条、第12条都明确规定，可以就诊疗行为有无过错、原因力大小等认定医患双方责任比例的关键性问题申请医疗损害鉴定。在这一背景下，医疗损害鉴定意见成为解决医疗纠纷案件中的关键性证据，其科学性、客观性和公正性对案件的审理结果/实体认定具有重大影响。在医疗损害责任纠纷司法实务中，法院高度依赖鉴定机构出具的鉴定报告。实证研究表明，北京市一年的公开的判决书中，医疗损害责任纠纷案件申请医疗损害鉴定的比例高达95.67％，同时，法官根据鉴定意见判案率亦高达94.12％[1]，如此可窥医疗损害责任纠纷中医疗损害鉴定之关键地位。

　　但并非所有案件都适用委托鉴定，鉴定程序的启动受限于特定前提。根据《司法鉴定程序通则》第15条的规定，“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”，司法鉴定机构不得受理。“鉴定材料”是鉴定机构出具鉴定意见的重要依据。鉴定材料必须未经污染且经当事人质证后被法院认可，这是其具备证据效力的重要前提。此亦凸显患者及其家属需要在纠纷发生的第一时间请求执法部门介入，封存病历资料、现场实物等关键证据之必要性。本文聚焦于因“鉴定材料”存在瑕疵（如因程序问题导致被污染、篡改或灭失）而无法进行医疗损害鉴定的特定情境，探讨此种情形下法院如何认定责任归属，保护患者及其家属权益。

　　一、医疗损害鉴定的制度框架与模式分野

　　作为法院裁判的核心证据，“医疗损害鉴定”在性质上属于“司法鉴定”范畴，即司法鉴定在医疗损害责任纠纷中的活动。因历史沿革，医疗损害鉴定形成了“司法鉴定机构鉴定”与“医学会鉴定”的双轨模式，实践中上海、浙江以医学会鉴定为主，北京则以司法鉴定机构鉴定为主，两者的区别不仅表现在鉴定机构的选择上，在具体标准上也存在着差异。

　　比较维度

　　医学会鉴定模式

　　司法鉴定机构鉴定模式

　　主管机构

　　国家卫生健康委

　　司法部

　　法律依据

　　《医疗纠纷预防和处理条例》《国家卫健委关于加强医疗损害鉴定管理工作的通知》

　　《医疗纠纷预防和处理条例》《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》

　　鉴定人员

　　进入专家库的卫生专业技术人员，3人以上单数，遵循回避原则

　　具有医疗损害鉴定资质的司法鉴定人员，至少2人，遵循回避原则

　　受理范围

　　省级医学会、社区的市级和直辖市直接管辖的区（县）医学会，一般接受本区域内的鉴定委托

　　全国范围均可，按照当事人协商＞随机摇号＞法院指定的顺序确定[2]

　　技术规范

　　《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》

　　《人身损害与疾病因果关系判定指南》（SF/T 0095-2021）、《医疗损害司法鉴定指南》（SF/T 0097-2021）、《司法鉴定标准化工作指南》（SF/T 0110-2021）、《法医临床检验规范》（SF/T 0111-2021）等

　　伤残鉴定

　　《医疗事故分级标准（试行）》

　　《人体损伤致残程度分级》

　　鉴定费用

　　收取劳务报酬，可以参照国家或者地方财政项目专家咨询费标准

　　省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定

　　质证程序

　　人民法院通知出庭作证的，医学会应当按规定组织鉴定人员出庭

　　当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证

　　二、鉴定不能情形下的司法裁判实证分析

　　通过“威科先行”法律数据库，以“医疗损害责任纠纷”为案由，全文检索关键词“封存”“现场实物”，共获取164篇裁判文书，经排除1例机动车交通事故责任纠纷与医疗损害责任纠纷交叉案例，共得到163篇裁判文书；对其中审判程序不同，但具体案情重复的进行排除共得到有效样本141篇。针对该141篇裁判文书，就“法院是否认可依据鉴定不能进行归责”进行分析统计，得到：

　　

　　根据统计可知，法院认可依据鉴定不能进行归责的案例共74件，占比52.4%；法院不认可依据鉴定不能进行归责的案例共计67件，占比47.5%。

　　对67篇法院并未认可“鉴定不能”的判决书进行分析可以发现：主要原因为患者接受的诊疗具有综合性，难以认定符合《医疗纠纷预防和处理条例》第23条所规定的“疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的”这一触发“封存现场实物”的前置情形。另一原因为患者及其家属在离开医院，甚至死亡患者下葬后才主张发生医疗损害，导致医院没有尽到告知义务。[3]

　　对法院认可依据鉴定不能进行归责的判决书中最终认定医院承担责任的判决书，依据最终判定的医疗机构责任比例进行细分统计：认定医院责任比例小于50%的、认定医院责任为100%的、认定医院责任在50%-100%（含50%）的，分三类进行统计，得到：

　　根据统计可知，法院认可依据鉴定不能进行归责的案例中认定医院承担责任小于50%的共33件，占比44.5%；法院认定医院责任为在50%-100%（含50%）的共29件，占比39.1%；法院认定医院责任为100%的共12件，占比16.2%。据此，法院认定医院责任在50%以上的合计占比达到55.5%。

　　

　　三、鉴定不能的成因、归责模式与典型案例解构

　　案例分析表明，导致鉴定不能情形主要援引《医疗纠纷预防和处理条例》第23条，集中于三类情况：现场实物处置不当、医院未尽尸检告知义务和病历资料失实。责任比例低于50%的案件，主要归因于医院未履行告知近亲属尸检的义务。在检索的案例中，对医院未尽到告知尸检义务，导致的鉴定不能，认定医院责任时结合个人体质以及个案情形不同，医院责任在10%-40%之间，多数认定医院30%责任。在（2017）辽08民终1691号案件中，司法鉴定意见书认为医院对患者的死亡存在过错，且该过错与患者死亡具有一定的因果关系，判决医院承担70%的责任。因为在医院明确告知患者家属不做尸检存在不利后果的情况下，死亡患者家属仍没有申请尸检，导致不能准确查明患者死亡原因，法院认为患者家属也存在相应的过错，判决死亡患者家属承担30%的民事责任。本案也从反面印证了在患者死亡后进行尸检在责任认定中具有重要作用。

　　在众多案例中，（2017）粤民再132号案件经一审、二审、再审，具有高度典型性。该案原始证据在事发后24小时内已被医方作为废料处理，死亡患者家属坚持“医方不能提供原始注射器材和药品、残留物不能做鉴定”，但在一审与二审中均未得到支持，法院认为患者家属不配合鉴定，应当承担本案无法进行鉴定的法律后果。但广东省高院在再审中明确指出：从程序上而言，用替代材料当然可以完成一个鉴定，但从实质上而言，用替代材料完成的鉴定已经跟本案没有关联性，原审法院在明知鉴定材料不是原始材料的情况下仍然要求死亡患者家属配合鉴定，有违科学与法治精神，最终支持了患者及其家属的意见，判定医院承担100%民事责任。在输液过程中，患者出现异常及明显的生命体征变化，并最终抢救无效死亡，此种情形应当认定为《医疗事故处理条例》第17条第1款中规定的“疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的”情形，医院应当及时进行提示，与患者及其家属一同对现场实物进行封存，并妥善封存保留治疗所使用的药品、输液和输血残留液与容器、注射器材等器械，并一并封存同批同类物品以便检验时做对照检验。但实务中，医院常未按规定采取封存措施，处理现场实物也未告知并征得患者近亲属同意。医院怠于履行封存保管义务，导致医疗鉴定所需的关键证据灭失，案件难以进行实体裁判。在此情况下，法院不能拒绝裁判，转而适用过错推定原则，由导致医疗损害鉴定意见难以作出，对证据失真应当承担责任的一方来承担举证不能的不利法律后果。[4]

　　四、过错推定原则的法理基础与司法适用逻辑

　　上述案例表明，当因医院未履行告知义务或封存义务导致鉴定不能时，法院普遍援引过错推定原则平衡医患双方的举证责任。《民法典》第1222条对此提供了明确的法律依据，若医疗机构存在“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”或“遗失、伪造、篡改、违法销毁病历资料”等行为，则可直接推定其存在过错。此乃法律为平衡医患双方举证能力而设立的特殊证据规则，及时封存病历资料、现场实物，也是对“医务人员应保证诊疗活动可回溯性”义务的潜在约束。

　　法律上的“推定”是根据已知事实（前提事实），推断未知事实（推定事实）的证明机制，[5]可以分为事实推定和法律推定，[6]根据二者的定义划分，《民法典》第1222条属于法律推定范畴。推定的成立应当满足基础事实与推定事实之间存在经验或逻辑关系，并由法律明确规定，且允许反驳，无有效反证则推定成立。[7]具体体现在《民法典》第1222条中，允许医疗机构通过反证（如证明诊疗过程无过错）推翻推定。证明责任的分配本身就意味着“承担不利后果”的风险，过错推定的举证责任对于患者及其家属而言意味着其证明责任的减轻，即其承担不利后果风险的降低。因医疗机构原因鉴定不能，也即《民法典》第1222条中情形的存在，促使了法院判决医疗机构责任认定比例的现象，具有内在的法理正当性与实践合理性。

　　然而，《民法典》第1222条的适用存在严格限定，仅限于医疗机构严重违反程序性义务的极端情形。对于实践中大量因病历记录欠完整、诊疗流程不规范但未达到法定“隐匿”“伪造”程度的情形，该条款缺乏规制力。且过错推定的本质是证据规则缺失时的责任分配工具，其适用往往意味着关键证据的灭失或存在严重瑕疵，导致法庭不得不依赖间接事实进行裁量，这本质上是在鉴定材料管理制度失效情况下的补充性/替代性认定方式。对患者及其家属而言，“过错推定”应视为特定情形下的救济方案，其维权核心仍在于及时固定证据、合理运用法律规则。

　　五、医疗纠纷维权的策略选择与制度完善启示

　　医疗损害责任纠纷维权具有高度专业性与复杂性。鉴于医患双方力量对比悬殊，患者及其家属需在证据固定、鉴定路径选择和法律规则运用上采取更加审慎与专业的策略，以最大程度保障自身合法权益。第一时间采取行动保证关键证据不被篡改或灭失，选择更适合的鉴定机构，并考虑在鉴定不能时积极推动过错推定原则的适用。在庭审中对鉴定材料与鉴定意见进行充分质证，必要时申请鉴定人出庭作证，聘请专家辅助人出庭协助质证等方式维护患者及其家属的合法权益。

　　本文所揭示的鉴定不能高发及过错推定适用现象，亦提示需强化医疗机构对病历书写、保管及证据保全的法定义务履行监管，完善鉴定材料真实性、完整性保障机制，从源头上减少因程序瑕疵导致的实体认定和裁判困难。

　　注释：

　　[1]邹紫薇：《医疗损害责任纠纷案件实证研究——以北京市2019年323个判例为研究对象》，北京中医药大学2022年硕士学位论文。

　　[2]根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条，《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第7条，可以判断法院确定鉴定机构的方式有三种：当事人协商、随机摇号、法院指定。三种方式的优先顺序为当事人协商＞随机摇号＞法院指定。

　　[3](2022)湘1003民初1115号，(2014)朝民初字第769号，(2021)川01民终7190号，(2019)京03民终5443号，(2022)桂14民终190号，(2021)鲁民申6055号，(2021)陕01民终8952号，(2019)甘0102民初13475号，(2021)川0683民初48号等。

　　[4]参见刘鑫主编：《医疗损害赔偿诉讼全流程手册》，中国法制出版社2022年版。

　　[5]参见[日]伊藤真:《民事诉讼法》（第4版补订版），曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第257页。

　　[6]参见[德]莱奥·罗森贝格：《证明责任论》（第五版），庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第240-291页。

　　[7]参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第01期，第109页。