2025年7月5日下午，由北京市京都律师事务所与华东政法大学联合举办、京都上海分所协办的“刑民行交叉理论与实务问题法律论坛”在华东政法大学长宁校区成功举行。本次论坛汇聚了学界知名专家、教授以及法律实务界的精英律师，围绕刑民行交叉领域的热点问题展开深入探讨，旨在推动理论研究与司法实践的深度融合。

　　本文为北京市京都律师事务所高级合伙人汤建彬在论坛上的发言，整理以飨读者。

　　

　　汤建彬

　　北京市京都律师事务所高级合伙人

　　大家下午好！时间原因，我就直切主题，标题写的是食品药品犯罪辩护中的行刑衔接疑难问题，展开肯定讲不了，重点给大家分享一下食品犯罪里面的行政违法和刑事犯罪到底是什么样的关联。

　　食品犯罪首先是以构成行政违法为前提的，食品犯罪的行政从属性特征还是非常明显的，要认定食品犯罪，首先得认定违反了食品监管的相关行政法规，要么没有得到相应许可，要么违反了行政相关安全监管的规定。所以，在打击食品犯罪的时候，包括律师辩护都需要看是不是构成了行政违法，如果没有行政违法，肯定就没有食品犯罪。

　　以行政违法为前提，说明食品类犯罪是行政违法中一个更严重的程度，只有达到了这个严重的程度，才能认定为犯罪，不是一概的所有的违法行为都能够上纲上线往犯罪的角度来认定。实践中确实还有很多这样的问题，大家都知道食品犯罪里面两个主要的罪名，一个是生产、销售有毒、有害食品罪，另外一个就是生产、销售不符合安全标准食品罪。先看第一个罪，实际上说的就是非法或者禁止添加，在生产销售食品里添加了国家不允许添加的物质，进而构成了犯罪。添加了有毒有害非食品原料的东西，从法条的字面意思来看，有这种添加就构成了犯罪。

　　从《食品安全法》的角度来讲，有些法律不允许添加的物质是可以通过行政处罚来进行惩治的。比如在生产经营的食品中添加了药品，这是现在最常见的一种犯罪，网上卖的减肥茶和保健品，为什么最后都出问题了，出问题的原因就是里面加了药品，为什么加药品就构成的犯罪，因为《食品安全法》里面规定，食品中是不允许添加药品的。不允许添加的行为就一定构成有毒有害食品罪吗？《食品安全法》规定了这种行为是可以做行政处罚的。

　　刑法里面有毒有害非食品原料的认定，认定这个添加物质属于有毒有害的非食品原料，就可以构成罪名，如果认定不了，当然可能就是一个行政违法的情形。这是21年新的关于办理食品案件司法解释的规定，这个规定里面规定了什么情形能够认定有毒有害非食品原料，我们再看之前13年的老司法解释的规定，这两个规定区别在哪里？条文差不多，但是区别在加了“因危害人体健康、被法律、法规禁止”前置性的条件，这就是一直在强调的食品犯罪实质上是保护两个法益，一个是人身健康的法益，另外才是秩序法益。所以，新的司法解释里面就加了“因危害人体健康”的程度性标准，现在现行的司法解释里面，如果要认定为有毒有害的非食品原料，要认定为构成生产销售有毒有害的食品罪，要双重评价，一个是食品里有了不能加的东西，另外一个要达到实质危害的程度，也是基于这两个原因。

　　在这个罪名里面的行刑衔接的界限在哪，这个界限不只是非法添加，法律规定添加了不允许添加的东西，并不一概构成犯罪，这首先是一个行政违法。如果达到了法律限定的程度，也就是危害人类健康的程度，才可以认定为犯罪，这就是我们理解的行刑衔接中间的界限在哪里。

　　我们拿一瓶农药，喝完人可能就死掉，如果把农药倒在大海里，舀一勺，喝了可能身体没有伤害的。所以没有程度判断，只看形式，是很难评价能达到刑事危害的程度。所以说我们不能简单的从形式标准上来判断，行政禁止不代表就是刑事禁止。

　　有些不允许添加的东西，写到目录里面了，不能够往食品里加了，不允许加了，可能因为一些技术工艺和保护环境等名义，不允许往食品里出现了。今年新修订的食品添加剂的使用标准，里面把六种以前的食品添加剂现在就不允许添加了，落葵红、密蒙黄等，不允许添加不是因为现在评估这个物质对身体有更大的伤害了，而是因为经过调查不再具有工艺必要性，不允许加的东西不代表一定能够对人身体产生危害，所以不能简单等同于行政禁止就是能够导致有毒有害相应的刑事认定。

　　实质标准怎么认定，说要达到危害人体健康的程度，多少算，法律没有明确规定，实际上司法解释给了办法，无论新的司法解释和老的司法解释里面说，关于有毒有害非食品原料这个专业难以确定的，法官可以结合鉴定意见，之前说是可以结合专家意见，现在是说是要结合行政机关组织专家出具的认定意见，在证据上才有相应的效力。也就是在专业问题程度标准不能判断的时候，法官可以借用专家意见，由专家来认定个案中的这个程度有没有达到刑事上的认定标准，而不是说里面有这个物质了，就一概认定为犯罪。

　　前两年有一个比较典型的毒豆芽案，这个案件在当时的社会上引起的轰动很大，2013、2014年判了很多的案例，到2015年葫芦岛事件改了。2015年国家对毒豆芽里面的添加物质，证明了这些物质虽然不允许添加，但是添加这些物质是否会对人体造成损害？经科学验证之后，找不到现在能一定造成伤害的这种科学结论。所以既然不能认定它对人体会造成一定的伤害，只是国家不允许添加了，那到底能不能基于这个认定为有毒有害食品罪，显然就不能了，因为达不到有毒有害非食品原料的程度。也就是说，虽然使用了非食品原料并予以销售，但是并没有证明这个豆芽里喷洒的化学物质，对人体能够造成任何伤害，所以说没有危害就没有有毒危害，就不能以非法添加直接认定为构成犯罪。所以，这个案件里面也体现了行刑界分的重要价值，不能把一个管理问题上升到刑事犯罪。

　　另一个最常见的罪名，生产、销售不符合安全标准的食品罪，有这个行为不一定构成犯罪，但是必须达到足以造成严重食物中毒，相当于法律规定程度的标准。但是在很多案件里面没有规定多少才算？司法解释里面规定的第一项，就是含有严重超出标准限量的物质，就可以认定足以的程度，但是严重超出是多少，实际上司法解释是没有清楚的标准。这个罪名跟有毒有害的区别在哪？实质这些物质是允许在食品当中存在的，但只有达到了严重超出的程度才入罪的，这是两个罪名显著的区别。

　　同时，食品安全法第123条也规定了生产食品中含量超标的，超标之后是一个行政处罚，不是说超标之后有没有处理办法，其实是有行政违法的处理办法，所以这两个罪名区别就在超标是行政违法，严重超标就是犯罪。100毫克的标准达到了800毫克，翻了8倍，是行政处罚，同样在安徽省，超标了3倍，就定罪了，所以在实践中存在很多处罚不一致的问题。

　　在这一类案件里面，行刑衔接也是一个很重要的问题，在这一类里面怎么来把握？首先入罪必须是一个严重超标的程度，不能把超标简单理解为犯罪。第二个角度，要区分不同种类的毒害性，有些严重危害的可能超10%就已经很严重的，有些没有那么严重的，可能超标三五倍，对身体也没有那么大的伤害，不一定要通过刑事处理。

　　还有在处理案件中要做个案检索，无论是法官也好，律师也好，要看同样的物质判入罪的或者判行政处罚的，当地掌握什么样的标准，如果有一定的标准，即使没有法律规定的明确标准，原有判例中的标准也是可以参考的。还要考虑处理方式，有些物质看添加方式不同，虽然有，但是经过相应的处理，相应的处理可能导致无害，这种无害化不能够简单认为构成犯罪了，地沟油经过处理之后，完全可以符合安全标准的，而不是有地沟油了就是构成了刑事犯罪。

　　行刑界限标准差异在哪？反向衔接，有很多案件是从证据上，公安机关构不成犯罪的，所以反向的移送。因为在刑事案件的证据标准是非常严格的，而行政处罚的证据标准又很低，构不成刑事的标准，不一定不符合行政处罚标准。还有数额上的差异，有些数额标准达不到刑事犯罪的程度。

　　还有就是，在行政案件里面是不要求办案机关来证明主观要件的，实行的是主观推定。刑事案件必须要完全证明主观上有一个犯罪故意才可以，所以在很多案件中，在证明不了被告人有犯罪故意证据的情况下，是可以按照行政处罚进行处罚的。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚，没有过错的，按照全国人大的解释，行政机关没有必要主动查证当事人是否有主观过错的硬性规定。同时在很多案件中，我们会看到即使不构成刑事犯罪，即使主观上没有过错，也不影响做出行政处罚，比如说没收违法所得，没收这些违法的产品，这也是行政处罚，可能对主观过错没有处罚，因为主观原因证明了，但是从行政处罚手段上来讲，行为违法了，即使主观过错没有违法，也可以做出相应的行政处罚。

　　有机会大家多多交流探讨，谢谢！