一、引言

　　在我国的著作权保护体系中，《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪、第218条规定的销售侵权复制品罪以及第225条规定的非法经营罪是最常适用的三个条文。然而，随着音像制品、图书、计算机软件等领域的侵权行为愈加多样，司法实践对三者的适用界限也趋于模糊。部分法院在处理相关案件时，往往不区分犯罪对象和行为模式，将本应适用销售侵权复制品罪的案件定性为非法经营罪，严重背离罪刑法定原则与立法本意。

　　基于这一现状，本文将围绕三罪在构成要件上的根本差异，结合现行有效的司法解释，试分析三者之间的适用边界，以期为不同罪名的准确适用和辩护工作的开展提供有益参考。

　　二、侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的界分

　　关于侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间的界分，在理论界和司法实践中均长期存在争议，集中体现在两个层面上：

　　第一，刑法第217条中“复制发行”行为中的“发行”是否包括“销售”行为？复制和发行是一个整体行为，还是两个可单独评价的并列行为？

　　第二，刑法第217条第（五）项规定了侵犯著作权罪的行为也包括“出售”行为，这与第218条的适用是否存在重复？

　　而这两层问题的实质，都是在探讨一个关键命题：侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪之间是否存在条文竞合的问题，也即侵犯著作权罪能否涵盖销售侵权复制品罪的问题。

　　对于第一层问题，首先需要明确的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第12条规定：“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”根据这一规定，“发行”行为的确包括了“销售”行为。但同时需要注意到的是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，既复制又发行，或者为发行而复制作品、录音录像制品的行为，应当认定为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”该规定明确了“复制发行”行为的构成要求——即复制和发行必须同时具备，或者发行行为是以复制为前提。这说明“发行”不是一个可以单独成立的行为，而是建立在“复制”基础上的进一步传播行为。换言之，若行为人仅实施了销售行为，而未参与复制或未以复制为目的，其行为不能构成217条规定的“复制发行”，只能构成218条规定的销售侵权复制品罪。例如，一名商贩从他人处购得盗版光盘后在地摊销售，由于盗版光盘并非其自己生产，因此其行为不符合“复制发行”的构成要件，不能适用217条。

　　对于第二层问题，本文认为两者虽然在行为模式上存在重合，但在犯罪对象的层面则存在较大的差异：第217条第（五）项所指的“美术作品”并非第218条所规定的侵权复制品——原因在于，根据《著作权法》第10条的规定，复制是指通过印刷、复印、拓印等方式生产与原作一样的作品，但在制作、出售假冒他人署名的美术作品的案件中，行为人通常以手工临摹或重绘方式伪造一幅美术作品，而无论行为人伪造的多么精细，都不可能生产出和真品完全一致的作品，显然有别于通过上述技术手段制造出的和原作完全一样的作品。因此，在此类案件中，由于行为对象不是“复制品”，所以即使存在“销售”行为，也不能适用第218条，只能适用第217条第（五）项的规定。

　　三、非法经营罪与销售侵权复制品罪的界分

　　相比于侵犯著作权罪，实践中销售侵权复制品罪和非法经营罪的界分则更为模糊。根据实证研究的数据，在191个经营非法出版物的案件中，有经营盗版物的案件134个，占比超过70%。[1]显然，大量和著作权相关的案件最终被认定为非法经营罪，从法益保护的角度看对著作权的保护力度不足，也存在罪刑失衡的可能。因此，厘清两罪在法律适用上的关系就显得尤为重要。

　　首先，从犯罪对象来看，两罪存在显著的不同。根据第217条的规定，侵权复制品主要指未经权利人许可而制作的作品；而根据第225条的规定，非法经营罪的对象包括限制买卖流通的物品、外汇、非法出版物等等，其中同样涉及著作权的对象则为非法出版物。

　　但是，非法经营罪所指向的出版物和侵权复制品之间实际上并不存在重合，原因如下：《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第225条第3项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。其中，第4条、第5条规定的便是销售侵权复制品罪的犯罪对象，即侵权复制品；而非法经营罪的犯罪对象，即非法出版物，只能是第1条至第10条以外的非法出版物。[2]有观点可能会认为，该《解释》第15条的规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一规定中没有提出对侵权复制品的排除，是否和第11条存在矛盾？本文认为，从体系解释的角度出发，鉴于该《解释》第11条已经限定了非法经营罪的对象范围，因此应将第15条理解为在这一范围内的进一步规定。

　　同时，从条文内容来看，第15条和第11条分别规制的行为应当为无经营资格和有经营资格但出版物内容违法的情形。因此，对非法经营罪所指的非法出版物应当做如下理解——并不侵犯他人的出版权、著作权，但是存在其他违反法律法规规定的情况（内容违法或形式违法）。基于此，显然两罪的犯罪对象不同。

　　其次，两者的犯罪行为也存在差异。对于非法经营罪的实行行为，最高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函（[2002]高检研发第24号）中指出：“非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，对此也可以认定为是非法经营行为。”可见，非法经营罪的实行行为所覆盖的面积相比销售侵权复制品罪的销售行为更加广泛，还包括了进货、仓储等等行为。但需要明确的是，并不能因为行为人实施了除销售行为外的其他行为就一概认定为非法经营罪，仍然应当以犯罪对象作为判断的核心标准，如果行为人购买、仓储了侵权复制品但未销售，则应当认定为销售侵权复制品罪未遂。

　　四、结语

　　综合以上两组罪名的对比，可以概括出两步走的区分标准：第一，先判断涉案的物品是否属于侵权的复制品，如果不属于且具有其他非法经营的情形，则考虑构成非法经营罪；第二，确定物品属于侵权复制品的情形下，再判断该涉案物品是否由行为人自主复制，如果是，则考虑构成侵犯著作权罪，如果不是，则考虑构成销售侵权复制品罪。

　　通过这一判断标准，可以避免如下情况的发生：

　　1.无罪定有罪。非法经营罪的入罪门槛为违法所得3万元或非法经营数额10万元，而销售侵权复制品罪的入罪门槛是违法所得10万元，通过罪名的准确适用，可以防止不构成销售侵权复制品罪的行为人被错认为非法经营罪；

　　2.罪刑不均衡。上述认定标准实际上规避了罪名想象竞合的情况，从而可以防止出现行为人同时构成非法经营罪和销售侵权复制品罪，按照从一重的规则认定为非法经营罪的情况，进而避免出现行为人没有复制行为，但所受处罚比因从事复制+销售行为而被认定为侵犯著作权罪更重的情形。

　　总而言之，在著作权相关犯罪这一问题上仍然存在许多疑点，通过对这些疑点的探索和挖掘，可以为我国司法建设提供更加实质性的帮助。

　　五、条文内容

　　第217条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

　　（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

　　（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；

　　（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；

　　（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

　　（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

　　第218条【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。

　　第225条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　注释：

　　[1]欧阳本祺.对非法经营罪兜底性规定的实证分析[J].法学,2012,(07)

　　[2]谷翔,柏浪涛.销售侵权复制品罪若干问题之澄清[J].法律适用,2004(12)