引言
信鸽竞翔作为我国正式开展的体育项目,历经数十年发展,已形成涵盖饲养、训放、竞赛、拍卖等环节的完整产业链。在这一产业链中,“指定赛”作为一种依附于主体赛事的附加竞赛形式,长期被各公棚和俱乐部广泛采用。然而,近年来部分公棚经营者因组织指定赛而被以开设赌场罪追究刑事责任,引发了刑法理论与实务界的广泛关注和深度分歧。
争议的焦点集中在:指定赛究竟是一种具有竞技属性的体育赛事安排,还是披着体育外衣的赌博活动?组织指定赛的行为,是否构成《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪?围绕这些问题,实践中各执一词,形成了截然不同的论证路径。
有鉴于此,本文拟跳出简单的“非黑即白”思维,以现行有效法律为规范依据,从指定赛的运作机理出发,以开设赌场罪的构成要件为分析框架,结合赌博罪与开设赌场罪的界分标准,对不同模式下的指定赛行为进行类型化分析,并在此基础上提出分层认定的司法建议与行业合规路径。
一、规范基础:现行法律体系下的制度定位
(一)《体育法》对信鸽赛事的基本立场
2022年6月24日修订通过、现行有效的《中华人民共和国体育法》为国家体育事业提供了基本法律框架。该法第五十条明确:“国家对体育赛事活动实行分级分类管理,具体办法由国务院体育行政部门规定。”第五十一条进一步规定:“体育赛事实行公平竞争的原则。体育赛事活动组织者和运动员、教练员、裁判员应当遵守体育道德和体育赛事规则,不得弄虚作假、营私舞弊。严禁任何组织和个人利用体育赛事从事赌博活动。"
值得注意的是,该法第一百一十二条在法律责任章节中专门规定:“运动员、教练员、裁判员违反本法规定,有违反体育道德和体育赛事规则,弄虚作假、营私舞弊等行为的,由体育组织按照有关规定给予处理;情节严重、社会影响恶劣的,由县级以上人民政府体育行政部门纳入限制、禁止参加竞技体育活动名单;有违法所得的,没收违法所得,并处一万元以上十万元以下的罚款。利用体育赛事从事赌博活动的,由公安机关依法查处。”第一百一十三条则规定体育赛事活动组织者有违规行为的,可处五万元以上五十万元以下罚款,情节严重的可被禁止组织体育赛事活动一至三年。
上述条文表明:《体育法》明确禁止利用体育赛事从事赌博活动,但同时将查处主体规定为“公安机关”,将法律责任设置为行政处罚(罚款、禁赛)或移送公安依法查处,并未直接规定刑事后果。这一立法安排体现了行刑衔接的基本思路——体育赛事中的赌博行为首先应通过行政监管和治安处罚予以处理,只有在行为严重需要刑法处罚时,才进入刑事评价领域。
(二)《刑法》第三百零三条的规范结构与法定刑
《中华人民共和国刑法》第三百零三条设置了三个层次的赌博犯罪:
第一款为赌博罪:“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”第二款为开设赌场罪:“开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”第三款为组织参与国(境)外赌博罪:“组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。"
从法定刑对比来看,赌博罪的最高刑为三年有期徒刑,而开设赌场罪的基本刑为五年以下,“情节严重”的加重刑可达五年以上十年以下。两者刑度差距显著,准确区分此罪与彼罪对被告人的量刑影响极大。信鸽指定赛案件中,行为究竟构成赌博罪还是开设赌场罪,其法律后果截然不同。
(三)司法解释与规范性文件的具体适用标准
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕3号)(以下简称法释〔2005〕3号)为赌博犯罪的认定提供了量化标准。该解释第一条规定,以营利为目的,组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上或赌资数额累计达到5万元以上或参赌人数累计达到20人以上的,属于“聚众赌博”。第二条规定,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于“开设赌场”。
尤为重要的是该解释第九条的出罪规定:“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等只收取正常的场所和服务费用的,不以赌博论处。”这一规定为区分合法娱乐活动与赌博犯罪提供了重要标尺,对于信鸽指定赛中“仅收取正常服务费用”的传统模式具有重要的出罪参考价值。
此外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对网络开设赌场的“情节严重”设定了明确标准:抽头渔利数额累计达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上、参赌人数累计达到120人以上的,应当认定为“情节严重”。这些量化标准为信鸽指定赛案件中行为性质的判断提供参照。
(四)《治安管理处罚法》的行政违法门槛
《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条规定:“以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的,处五日以下拘留或者一千元以下罚款;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,并处一千元以上五千元以下罚款”这一条文构成了赌博行为行政违法与刑事犯罪之间的缓冲地带。在信鸽指定赛中,若行为的社会危害性尚未达到刑事入罪标准,但确实存在为赌博提供条件的情形,则可适用本条予以行政处罚。
(五)信鸽行业专门规范
《信鸽活动管理办法》(社体字〔2001〕5号)第十一条明确规定:“凡举办以收取参赛费形式筹集奖金的信鸽比赛,其奖金支出比例不得低于收取参赛费总和的30%。”这一规定为判断指定赛资金流转的合规性提供了直接的行业规范依据。若公棚在指定赛中收取的报名费奖金发放比例低于30%,即构成行业违规。而2024年7月1日起施行的《体育赛事活动赛风赛纪管理办法》第四十一条进一步明确:“通过操纵比赛等方式从事赌博等违法犯罪活动的,由公安机关或者纪检监察机关依法查处。”
二、指定赛的制度溯源与运作机理
(一)从竞赛规则看指定赛的竞技属性
考察指定赛的合法性,须先回到其制度源头。依据《中国信鸽竞赛规则(2019)》,信鸽竞赛体系涵盖竞翔赛、评比赛及特殊赛事,其中竞翔赛下设常规赛、多关赛、特比环赛、锦标赛和指定赛等分支。指定赛在该规则中被界定为一种附属性竞赛——它依托主体赛事存在,为特定赛鸽提供单独排名,目的在于评估单羽信鸽的竞翔实力和鸽主的育种训养水准。
由此可见,指定赛并非某一家公棚的独创发明,而是行业内长期沿用的竞赛形式。其设计初衷具有明确的竞技指向:主赛事衡量鸽主的整体饲养管理能力,指定赛则聚焦于个体赛鸽的差异化评价,两者互为补充,共同构成信鸽竞赛的完整评价体系。信鸽运动早在1984年中国信鸽协会成立之初即被纳入国家体育管理序列,公棚赛则于1990年引入国内并逐步发展壮大。无论是国庆庆典的和平鸽放飞,还是奥运火炬传递仪式的助阵,信鸽运动始终承载着独特的文化价值和体育意义。
正是基于上述制度渊源,将指定赛简单等同于“赌局”的做法,忽视了其作为体育竞赛附加评价机制的固有属性,有以偏概全之嫌。
(二)资金流转模式:合法赛事与赌博活动的分水岭
指定赛是否涉嫌赌博,资金流向是核心判断要素。在传统操作模式下,公棚的主要经营收入来自赛鸽饲养服务费、基础赛事组织费及训放运营费,这些费用均有对应的体育服务作为对价。指定赛的费用收取方式通常是:已入棚鸽主就其看好的赛鸽另行报名并缴纳相应费用,该费用全部注入奖金池,按竞翔成绩排名分配给获奖者,公棚不从中截留任何比例。
这种“全额返还、组织者零抽成”的资金模式,不仅与传统赌场“庄家抽水”的盈利逻辑存在根本差异,也符合《信鸽活动管理办法》第十一条关于奖金支出比例不低于参赛费30%的要求——全额返还的模式远超30%的最低标准。也正是这一差异,构成了区分合法体育赛事与赌博犯罪的关键节点。
但需要警惕的是,实践中已出现偏离传统模式的变种:部分经营者在指定赛中引入“十一取一”“二十二取一”等赔率型玩法,允许参赛者按不同档次投注,经营者从投注总额中按固定比例截留(如10%),投注额与预期回报之间形成显著的倍数放大效应。此类模式已实质性地背离了竞技评价本位,呈现出向赌博活动靠拢的趋势。
三、开设赌场罪构成要件的教义学分析
刑法第三百零三条第二款所规定的开设赌场罪,系由刑法修正案(六)从赌博罪中分离而来的独立罪名,配置了较重的法定刑。正因其刑罚后果严厉,构成要件的审查更应恪守严格标准。以下分别从主观与客观两方面展开教义学分析。
(一)主观层面:“以营利为目的”的实质判断
“以营利为目的”是开设赌场罪不可或缺的主观要素。此处所言“营利”,并非泛指获取了经济利益,而是特指行为人以赌博活动为营业手段,通过持续抽水获取稳定且可扩张的经营性收益。换言之,赌场的盈利机理是“稳赚不赔”——赌客投入越大、参与频次越高,庄家收益越多。
将这一标准适用于指定赛场景,需要着重考察以下三个层面:
其一,公棚是否能从指定赛中获得经济利益。若指定赛费用全部归入奖金池并无偿返还给参赛鸽主,公棚对这笔资金不享有任何形式的截留权或提成权,那么公棚在指定赛中既无收益渠道,也就不存在以赌博牟利的动机,主观营利目的无从谈起。根据法释〔2005〕3号第九条的规定精神,“只收取正常的场所和服务费用”的活动不以赌博论处,公棚收取饲养费、训放费等正常服务费用的行为同样不应被认定为赌博。
其二,是否存在扩大赌博规模的经营冲动。赌场的典型特征是不断招揽赌客、增加赌局频次、做大赌资流水以提升抽水收益。而传统指定赛天然具有封闭属性——参与者仅限于已缴纳全年饲养费且赛鸽入棚的在册鸽主,经营者既不对外兜售投注名额,也不因利益驱动而随意增设赛次。缺乏扩张意图,即难以认定“开设赌场”的故意。
其三,行为人是否具备违法性认识。刑法上的故意犯罪以行为人明知自己的行为构成犯罪为前提。当一种赛制在全行业长期通行且曾被行业规则正式确认时,经营者基于对行业惯例的合理信赖而认为自己从事的是合法体育赛事,这种信赖可以阻却犯罪故意的成立。
当然,如果经营者在指定赛中引入赔率机制并按比例截留投注款,投注额与预期收益之间形成倍数关系,则其主观营利目的便有了客观对应。以唐某案为例,行为人借助网络平台公开招揽跨省数千人参与,从投注款中按比例获利,营利模式和扩张意图均十分明显,主观要件即告成立。
(二)客观层面:赌场四要素的对照检验
学理上通常将“开设赌场”的核心客观特征归纳为四个方面,以下逐一对照传统指定赛进行检验:
1.场所的专用性
刑法语境中的“赌场”,其场所的核心功能是服务于赌博经营。公棚场地的基本用途是信鸽的繁育、饲养、驯放及体育赛事组织,属于体育竞技场所。若仅因赛事中设置了附加奖项便将整个场地定性为赌场,显然属于以偏概全的客观归罪。不过,当经营者专门为投注活动开辟独立联络场所、长期雇佣收款人员时,场地功能就可能发生质变,需要具体分析。
2.赌局的独立性
开设赌场要求存在一套独立于合法活动之外的赌博规则与开奖机制。传统指定赛没有独立赛程、没有独立竞翔过程、没有独立的成绩来源,其排名完全依附于主赛事的归巢结果,本质上是对同一竞技表现的二次评价,并未创设新的赌博游戏。赌局都不独立,“开设赌场”便无从谈起。但若经营者在正规赛事之外另行设置投注项目,将信鸽随机分组并按赔率兑付,则已脱离竞技逻辑而独立创设了赌博盘口。
3.参与主体的开放性
赌场的标志性特征是面向社会不特定人群开放,任何人皆可前来下注。传统指定赛的参与主体具有固定性和封闭性——均为实际饲养赛鸽的注册鸽主,既非随机的社会人员,也非纯粹为赌钱而来的投机者。主体的封闭性直接否定了赌场的公共性和营业性。但需注意,“开放性”应做实质判断:即使名义上限定为信鸽协会会员,若该群体本身已构成不特定公众,且经营者通过网络公开推广吸引跨省人员参与,则不影响开放性的认定。
4.经营者的控制力
赌场庄家的本质特征在于对赌博规则、胜负结果和利益分配具有支配力。信鸽竞翔的结果取决于种鸽品质、饲养技术、训放策略等专业因素,公棚既不能操纵赛鸽归巢,也无法随意变更规则影响胜负。对竞技结果缺乏支配力,便难以被认定为“赌场经营者”。但需注意,控制力并不限于对赌局结果的支配——对赌博场所、赌博规则和赌资流转的有效控制,同样可以作为认定开设赌场的依据。
四、竞技与赌博:四维度的实质辨析
实践中,一些指控方案将“涉及财物输赢的竞赛”直接等同于“赌博”,将“组织赛事”直接等同于“开设赌场”,这种简单化的思维忽略了赌博活动与竞技赛事之间的多维差异。以下从四个维度进行实质辨析。
(一)偶然性的功能定位:射幸性辨析
射幸性的核心在于财物得失取决于偶然事件,不确定性不仅是活动结果的属性,更是参与者之间权利义务变动的根据。信鸽竞翔的结果固然与育种水平相关,但也受到天气、地磁等不可控因素的制约。区分竞技与赌博的关键,不在于是否存在偶然性,而在于规则设计如何对待偶然性:竞技规则的逻辑是尽量控制偶然因素的影响,使结果最大程度地反映真实实力;赌博规则的逻辑则是刻意放大偶然性,通过额外机制使输赢更加不可预测,以此刺激投注意愿。
在传统指定赛中,参赛鸽统一排名取奖,偶然性只是客观存在的背景因素,规则本身并未刻意追求不确定性。而在变异模式中,经营者将信鸽随机分组,获奖与否取决于特定组内的相对位次,制造了信息不对称的局面,鸽主的投注决策带有显著的猜测色彩,偶然性被有意识地用作财物分配的工具,射幸性特征由此凸显。
(二)资金性质的差异:零和性辨析
赌博活动在本质上是对赌资的随机再分配,赢家的收益必然来自输家的损失,呈现零和博弈特征。竞技赛事中参与者缴纳的报名费则有独立于竞赛结果的赛事服务作为对价——以公棚主体赛事为例,报名费对应的饲养驯放、计时排名等服务,参赛者即使未获奖也已实际享有。而赌博活动中的投注资金不具备独立价值对价,仅换取参赌机会,一旦赌局失败即告损失。法释〔2005〕3号第九条关于“只收取正常的场所和服务费用”的出罪规定,正是基于这一对价原理。
在传统指定赛中,若费用全额注入奖金池并按成绩分配,经营者不截留,则资金流转更接近于参赛者之间的互助激励池,而非零和博弈。但若经营者从投注款中按固定比例抽成,资金流转便变为“赢家通吃、组织者抽头”的模式,属于对赌资的随机再分配,零和性特征便得以成立。
(三)参与动机的分野:投机性辨析
赌博活动的投机性表现为参与者期望以小额投入博取大额回报,无需通过劳动或经营即可实现财富增长。竞技赛事的核心目的在于检验特定竞技能力,奖金作为激励机制处于从属地位。根据《中国信鸽竞赛规则》,信鸽竞赛旨在测试信鸽的竞翔能力,公棚赛则力求在统一空距和同等饲养条件下比较参赛者的育种水平。在传统指定赛中,报名费和奖金额度事先确定,参赛者无法通过增加缴费来提升获奖概率或奖金数额。
但若指定赛中投注额与预期收益之间形成倍数关系(如10倍、20倍赔率),参与者的目的实质上已转向投机牟利,投机性特征即告成立。尽管参与者前期在购鸽育种等方面有所投入,但这属于参与赌博的“资格性投入”,与以小博大的“赌注性投入”存在性质区别。
(四)获利机制的考察:营利性辨析
上述三个维度同时具备即可认定活动具有赌博性质,但并非所有参与或组织赌博性质活动的行为都构成赌博犯罪。以营利为目的是赌博犯罪的主观要件,以娱乐消遣为目的的赌博性质活动不在刑事打击之列。法释〔2005〕3号第九条对此有明确规定。营利性的审查重点在于组织者的获利模式:赌博犯罪组织者的获利途径是从赌资中按比例或按局抽头,收益数额与赌博规模直接挂钩,这种利益驱动会促使组织者不断刺激参赌者加大投注、频繁参赌。
这一获利模式既不同于合法商业赛事通过商业开发等多元渠道获取收益并承担经营风险的情形,也不同于法释〔2005〕3号第九条所指“棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用”的情形。
五、赌博罪与开设赌场罪的界限划定
即便认定信鸽指定赛中的某些行为具有赌博性质,也不意味着必然构成开设赌场罪。赌博罪中的聚众赌博与开设赌场罪在客观上均表现为组织赌博活动,主观上均以营利为目的,两者的精准界分一直是司法实务中的难点所在。
(一)两大核心界分维度:营业性与控制性
开设赌场罪区别于赌博罪的核心特征有两个方面:
其一为营业性,具体表现为开放性和持续性。开放性方面,开设赌场通过公开宣传和稳定营业吸引不特定公众参赌,参赌者可主动加入;聚众赌博则多依赖熟人关系网络拉拢人员,社交圈层相对固定。持续性方面,聚众赌博通常呈点状临时聚合,赌局结束即行解散;开设赌场则表现为线状持续经营,频繁、规律性地组织赌博活动。
其二为控制性。开设赌场的行为人通过提供场所、设定赌博方式、接受投注资金并对赌博活动实施全程管控,对赌博场所、规则和赌资流转具有较强的支配力。聚众赌博的行为人通常不预设赌博规则,也不提供结算服务,赌客自行约定规则,组织者的控制力较弱。
(二)量化标准的参照适用
法释〔2005〕3号第一条为聚众赌博设定了明确的量化门槛:组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上,或赌资数额累计达到5万元以上,或参赌人数累计达到20人以上。而《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对网络开设赌场的“情节严重”设定了更高标准:抽头渔利数额累计达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上、参赌人数累计达到120人以上。
在信鸽指定赛案件中,上述量化标准可作为判断行为社会危害性程度的参照。若指定赛的参与人数、资金规模远低于上述标准,则行为的社会危害性尚未达到刑事入罪门槛,应优先适用《治安管理处罚法》第八十二条予以行政处罚。反之,若指定赛的参赌人数、抽头金额、赌资规模已达到或超过上述标准,则刑事追究便有了必要的量度基础。
(三)信鸽赛事场景下的具体运用
在信鸽赛事案件中,区分两罪应着重审查以下四个要素:
一是组织化程度。开设赌场具有鲜明的组织性,行为人通过提供场地、制定规则、明确分工等方式保障赌博活动的长期运转。以毕某案为例,行为人在未办理注册登记的情况下违规借用他人营业执照,以赛鸽俱乐部名义多次组织赛事,设立固定联络场所并长期雇佣收款人员,在正常竞翔之外增设投注项目,参与人数众多、涉案金额巨大。法院认定这种长期提供赌博平台、吸引他人下注的行为具有开设赌场的持续性和稳定性,最终以开设赌场罪定罪。
二是组织架构。开设赌场属于高度组织化、职业化的涉赌犯罪,各主体之间形成层级管理和明确分工。聚众赌博的组织结构则较为松散,缺乏严密的组织体系。
三是获利方式。开设赌场以赌场经营收益为核心,获利渠道包括抽成、台费、分红、服务费等,抽头比例较大,非法获利与赌博频次、规模、赌资呈正比例关系。聚众赌博的获利则具有偶然性和随机性,多依赖组织者自身参赌或少量随机抽成。
四是参赌人员范围。开设赌场通过赌客间的口口相传等方式招揽,参赌人员范围较广,具有流动性、不稳定性和不特定性。聚众赌博的参赌人员多为熟人关系,社会影响面有限。
六、不构成犯罪论的理论支撑
从刑事辩护和行业自治的立场出发,传统模式下的信鸽指定赛不构成开设赌场罪,其理论依据可从以下几方面展开:
(一)行业违规与刑事犯罪的严格区分
实践中常见的入罪思路存在明显的逻辑跳跃:行业协会叫停了指定赛,便推定指定赛违法,进而等同于赌博,再等同于开设赌场。这一推理链条的每一环都经不起推敲。首先,行业协会发布的自律性规定不具有刑法渊源效力,其收紧仅表明行业监管趋严,属于行业合规范畴。其次,法不溯及既往是法治基本原则,不能用事后出台的禁令去追溯评价此前依据行业惯例开展的赛事。最后,刑法具有谦抑性,凡可通过行业自律和行政监管解决的问题,即不应动用刑罚手段。
现行法律体系已为信鸽行业提供了多层次的规范工具。《体育法》第一百一十二条将利用体育赛事从事赌博活动的查处权配置给公安机关,第一百一十三条对赛事组织者的违规行为设定了行政处罚;《治安管理处罚法》第八十二条对赌博违法行为设定了行政拘留和罚款;《信鸽活动管理办法》第十一条对奖金发放比例提出了明确要求。这些规范构成了从行业自律到行政处罚再到刑事追究的递进式治理体系,将行业违规直接升格为刑事犯罪,混淆了不同法律层级的调整范围。
(二)《体育法》对社会体育的特殊制度安排
2022年修订的《体育法》在体例上将竞技体育(第四章)、全民健身(第二章)和青少年学校体育(第三章)分章规定,对不同类型体育活动实行分级分类管理(第五十条)。信鸽运动作为社会体育项目,在管理体系上区别于职业竞技体育。虽然第五十一条对利用体育赛事从事赌博活动设定了一般性禁止,但第一百一十二条将法律责任规定为“由公安机关依法查处”,而非直接规定刑事后果。这一制度安排表明:体育赛事中的赌博行为应首先通过行政监管和治安处罚予以处理,只有在行为严重到该当刑法具体构成要件时,才进入刑事评价领域。
此外,《体育赛事活动赛风赛纪管理办法》(2024年7月1日起施行)第四十一条规定:“通过操纵比赛等方式从事赌博等违法犯罪活动的,由公安机关或者纪检监察机关依法查处。”该条文将“操纵比赛”作为体育赛事中赌博违法犯罪的前置条件,进一步说明并非所有涉及财物输赢的赛事安排都直接构成赌博犯罪。
(三)信鸽竞赛的非射幸性特征
赌博的核心属性是射幸——胜负主要取决于偶然因素,与参与者的主观投入和客观努力缺乏必然联系。而信鸽竞赛则契合“以劳动或其他合法行为取得财产”的正当经济生活秩序。在正规竞翔赛和公棚赛中,获胜的前提是在幼鸽选种、饲养管理、训练放飞等环节投入大量财力与精力,并掌握相关专业知识。信鸽竞赛的结果与投入基本成正比,不具有投机性和射幸性。
此外,信鸽竞赛的参与主体仅限于信鸽协会会员,每人只能为自有信鸽报名,主体范围特定且封闭。奖金来源于参赛费和获奖赛鸽拍卖收入等,参赛费和奖金额度事先固定,这与赌博犯罪中赌资来源不确定、面向不特定对象开放等特征存在根本区别。
(四)法释〔2005〕3号第九条的出罪适用
法释〔2005〕3号第九条规定:“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等只收取正常的场所和服务费用的,不以赌博论处。”该条文虽然以“棋牌室”为典型列举,但其规范意旨在于区分合法娱乐服务与赌博犯罪,对于信鸽指定赛同样具有参照适用价值。
在传统指定赛中,公棚收取的饲养费、训放费、赛事组织费等均属正常的场所和服务费用,有对应的体育服务作为对价。指定赛报名费全额返还给获奖鸽主,公棚不从中截留,这种模式与“只收取正常的场所和服务费用”的情形具有实质同构性。即便指定赛中存在一定程度的财物输赢,只要组织者不具有营利目的(即不抽头渔利),即不应以赌博论处。
(五)整体性评价原则的坚持
从整体观察,俱乐部组织的赛鸽比赛并非面向社会不特定人群开放,参赛者均为实际养殖户或信鸽爱好者,人员范围特定。奖金发放依据鸽协竞赛规则,实际发放比例远超《信鸽活动管理办法》第十一条规定的30%最低标准,达到百分之九十,组织者不具有开设赌场罪所要求的谋取非法暴利特征。赛事整体报备至鸽协,由鸽协指派国家裁判监督执裁,具有公开性和公正性,与赌场中荷官操控局面的性质截然不同。
此外,信鸽赛事从春季孵化到秋季比赛历时十几个月,一年仅一个赛季,与赌场中即时开奖、输赢立见的模式形成鲜明反差。至于俱乐部在赛项名称上可能存在的瑕疵,虽容易引发误解,但不应据此对赛事整体作出否定性评价,而应坚持实质性的整体判断。
七、构成犯罪论的论证体系与裁判路径
从刑事追诉和学理分析的视角,认定信鸽指定赛中特定行为构成开设赌场罪同样具有严密的论证体系。
(一)赌博性质的四维认定:以唐某案为样本
唐某开设赌场案中,司法机关围绕四个维度系统论证了附加指定赛的赌博属性:
在射幸性方面,附加指定赛将信鸽随机分组,获奖取决于组内相对排名,由此制造了信息不对称的局面。鸽主的投注决策具有明显的猜测性质,偶然性被有意识地用作财物分配的依据。
在零和性方面,参与者额外投入的资金并未换取新的赛事组织服务,不同金额的投注也没有差异化的赛事与之对应,实质上是押注信鸽的赌注。赌注汇聚为奖金池,由赢家独得,组织者从中抽成,资金流转属于对赌资的随机再分配。
在投机性方面,投注金额与预期收益之间存在显著的倍数关系,参与者的目的实质上指向投机获利。投注行为与最终财物得失之间缺乏价值交换纽带。
在营利性方面,“十一取一”等规则暗含了抽头比例,属于以营利为目的组织赌博。规则允许同时为多羽信鸽在多个组别押注,单场投注动辄千元乃至万元以上,叠加10倍、20倍的赔率效应,已远超娱乐消遣的合理边界,不符合法释〔2005〕3号第九条规定的出罪条件。
(二)开设赌场罪核心特征的司法确认
在确认赌博性质的基础上,司法机关进一步审查了开设赌场罪的两项核心特征:
就营业性而言,唐某通过网络公开推广吸引多省数千人参赛,所有参赛者均可投注,符合开放性要求;依托赛事周期在每次正式关赛和前期驯飞中均组织指定赛赌博活动,形成持续稳定的经营模式,符合持续性要求。其参赌人数、赌资规模已远超法释〔2005〕3号第一条规定的聚众赌博量化标准,亦达到《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“情节严重”的认定门槛。
就控制性而言,组织者对赌博场所、赌博规则(单方设定赔率和抽头方式)、赌资流转(统一接受投注并兑付奖金)均具有实质控制力。
(三)裁判路径的对比分析
毕某案中,行为人雇佣工作人员组织280余人参加信鸽竞赛,在正常赛事之外设置“金翼”“聚宝盆”“明插暗插”“汽车大奖赛”等投注项目,强制参赛者投注“金翼”(每羽100元),按“十一取一”“二十二取一”兑奖,固定截留投注款10%。法院认定该行为具有开设赌场的持续性和稳定性,属于经营赌场性质,以开设赌场罪定罪处罚。该案中280余人的参赌规模远超法释〔2005〕3号第一条规定的20人标准,固定10%的抽头比例亦清晰地体现了营利目的。
而在辽宁省丹东市振兴区人民法院(2016)辽0603刑初151号判决中,刘某利用俱乐部和公棚组织信鸽竞翔比赛,私自设立“争霸赛”“特比赛”等项目并从中抽头渔利,却被认定为赌博罪而非开设赌场罪。两案对比表明,在行为样态相似的情况下,组织特征的长期性、连续性和稳定性是区分两罪的决定性因素。
八、类型化结论与合规路径
(一)四层递进的认定框架
综合以上分析,信鸽指定赛是否构成开设赌场罪,不可一概而论,而应根据具体运作模式进行类型化认定,形成由轻到重的四层递进框架:
第一层:合规型竞技奖励。指定赛费用全额注入奖金池,奖金分配规则公开透明、全程可查,组织者不截留任何形式的管理费或服务费,参赛主体严格限定于本棚正式入棚鸽主,奖金设置回归竞技评价本位,奖金发放比例符合《信鸽活动管理办法》第十一条不低于30%的要求。此类型属于合法体育赛事的附加奖项安排,不构成任何违法或犯罪。
第二层:瑕疵型赛事设置。赛事组织存在一定不规范之处,如奖金分配规则不够透明、参赛资格审查不够严格等,但组织者未从中截留渔利,不具备营利目的。此类型属于行业违规,应通过行业自律整改和行政监管予以纠正,不进入刑事评价领域。
第三层:边缘型投注聚集。经营者在指定赛中引入了某种形式的投注机制,但参与范围有限、组织化程度不高、获利具有偶然性和临时性。若参赌人数、抽头金额、赌资规模低于法释〔2005〕3号第一条规定的标准(3人以上、抽头5000元以上、赌资5万元以上、参赌20人以上),则应适用《治安管理处罚法》第八十二条予以行政处罚;若达到上述标准但不符合开设赌场的营业性和控制性特征,则可能构成赌博罪,须根据具体情节审慎判断。
第四层:经营型赌博赌场。经营者在指定赛中创设独立赔率玩法,从投注款中按比例截留获利,面向不特定公众开放,具备持续稳定的经营模式和组织架构。此类型该当刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪构成要件,应依法以开设赌场罪追究刑事责任。
就绝大多数传统公棚的指定赛而言,其运作模式往往连第二、第三层都未突破,遽然适用最高可判十年有期徒刑的开设赌场罪,显失妥当。刑事违法性的判断应保持自身的独立性,不宜将违反行业规定作为主要认定依据,而应回归赌博特征和犯罪构成进行实质审查。
(二)公棚经营者的合规方向
刑事风险防控的关键在于防患于未然。针对当前监管趋势,公棚经营者应从以下四个维度强化合规建设:
资金全透明。指定赛费用全额注入奖金池,奖金分配规则公开可查,资金流转全程留痕,绝不以任何名义截留或提成。确保每一笔资金均可追溯、可验证,奖金发放比例不低于《信鸽活动管理办法》第十一条规定的30%标准。
主体全封闭。严格限定参赛资格,仅限本棚正式入棚鸽主参与指定赛,不对外开放投注通道,杜绝非鸽主借名投注的情形。
规则去赌化。奖金设置回归竞技评价本位,取消“十一取一”“二十二取一”等带有赔率性质的玩法,改为按竞翔成绩直接排名取奖,弱化高赔率、高投机的游戏化设计。确保指定赛不具有独立的赔率机制和投注盘口,避免触发法释〔2005〕3号第二条关于“开设赌场”的认定条件。
流程可溯源。赛事规程、报名记录、奖金发放凭证等全部归档留存,主动向信鸽协会报备赛事,接受国家裁判的监督和执裁。同时,应主动对照《体育法》第五十一条和第一百一十二条的要求,建立内部合规审查机制。
(三)司法机关的审慎适用建议
司法机关在办理信鸽指定赛相关案件时,建议注意以下四个方面:
第一,坚持合法赛事与赌博活动的区分认定。当赌博行为依附于正规赛事开展,但主体赛事本身不具备赌博特征、未被整体异化为赌博工具时,不得对赛事整体作刑事否定评价,以保障合法信鸽体育运动的正常发展空间。
第二,保持刑事违法性判断的独立性。不宜将违反行业自律规定作为刑事入罪的主要依据,而应回归赌博特征和犯罪构成进行实质审查。法不溯及既往是基本法治原则,事后出台的行业禁令不能追溯评价此前依惯例开展的赛事。在入罪标准上,应严格对照法释〔2005〕3号第一条和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中的量化标准进行审查。
第三,准确适用法释〔2005〕3号第九条的出罪规定。对于不以营利为目的、仅收取正常场所和服务费用的赛事活动,应依法不予追究刑事责任,可通过行政处罚或行业监管予以处理。
第四,严格把握开设赌场罪的适用边界。应审慎审查行为是否具备营业性和控制性这两项核心特征,对不符合上述特征的组织赌博行为,应依法认定为赌博罪,避免开设赌场罪的泛化适用。刑法的谦抑性要求,凡可通过行业整改和行政监管解决的问题,既不应动用刑罚,更不应直接套用重刑档的开设赌场罪。
信鸽产业兼具现代农业养殖、绿色旅游观光、庆典放飞服务、国防事业支持等多重价值,政府在依法打击违法犯罪的同时,也应鼓励和引导其规范经营、合规发展,为合法信鸽体育运动保留充分的成长空间,实现法律效果与社会效果的有机统一。
