常某开设赌场罪一审判处有期徒刑四年两个月，通过张思嘉律师团队的专业精细化辩护，二审以事实不清、证据不足为由发回重审，法院重审后将违法所得数额从357万元调减到92万元，违法所得认定数额减少了约75%，并认定常某为从犯，对常某的刑期也下调至三年两个月，取得了较好的辩护成效。

　　发回重审后，法院虽然没有支持张思嘉律师无罪的辩护意见，但从辩护策略上看，路径是完全正确的。在违法所得数额认定、从犯认定及刑期减让上，均采纳了张思嘉律师的辩护意见，当事人接受法院的判决，并表示充分认可张思嘉律师的辩护工作。

　　一、案例概述：常某开设赌场案

　　检察院指控，2017年4月至2018年8月，被告人常某为牟取非法利益，明知“桃花岛”“桃花源”“封神国际”“长虹国际”等APP或平台系赌博网站，通过微信赌博群或直接、间接邀请吴某、刘某等27人在上述平台进行网络赌博。其间，常某利用他人的身份信息注册微信账号，为赌博网站收取上述27人赌资并为参赌人员在平台上充值上分，以此获利。经审计鉴定，两个微信号累计收取赌资512万余元，常某违法所得357万余元。

　　张思嘉律师团队辩护核心争点：辩护人提出五点核心抗辩：（1）本案无确实充分的证据证明涉案APP系赌博网站——平台均已无法登录，公安机关未进行网络勘验或司法鉴定，定罪关键证据灭失；（2）常某使用他人微信账号系为参赌人员代为充值，行为对象是玩家而非网站，不构成“为赌博网站提供资金支付结算服务”；（3）“支付结算服务”需金融机构资质，常某不具备该身份；（4）常某与赌博网站事前或事中均未通谋，不构成共同犯罪；（5）审计报告仅系银行流水相加，未区分赌资、借款和赌博赢利，不能作为定案依据。

　　二、网上开设赌场犯罪的司法认定与法理分析

　　（一）开设赌场罪的法律沿革与现行规定

　　开设赌场罪规定于《刑法》第303条第2款。该条款经历了两次重要修正：2006年《刑法修正案（六）》将“开设赌场”从赌博罪中独立出来，单独设立开设赌场罪；2020年《刑法修正案（十一）》进一步加重了法定刑，将基本犯的刑期由“三年以下”提高到“五年以下”，将加重犯的刑期起点由“三年”提高到“五年”。

　　现行《刑法》第303条第2款（2021年3月1日起施行）

　　开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　需要注意的是，常某案犯罪行为发生在2017年至2018年，案发在2021年3月1日之前。根据《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则，本案适用2006年修正后的旧法，即基本犯“三年以下”、加重犯“三年以上十年以下”的量刑幅度。这也是一审法院判处有期徒刑四年二个月（属于旧法加重犯幅度）的法律基础。

　　从立法沿革看，《刑法》第三百零三条的整体结构经历了从单一罪名到多元罪名的演变过程。1997年《刑法》原第三百零三条仅规定了赌博罪一个罪名，将“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业”的行为统一纳入赌博罪。2006年《刑法修正案（六）》第十八条将原第三百零三条第二款“开设赌场的”独立出来，单独设立开设赌场罪，并配置了独立的法定刑（三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金）。2020年《刑法修正案（十一）》进一步提高了开设赌场罪的法定刑，将基本犯的刑期上限从“三年”提高到“五年”，加重犯的刑期下限从“三年”提高到“五年”，体现了国家严厉打击开设赌场犯罪的立法导向。

　　这一立法变化背后反映了国家对赌博犯罪治理策略的调整。全国人大常委会在《刑法修正案（六）》的立法说明中指出，将开设赌场从赌博罪中独立出来，是为了“突出打击开设赌场犯罪行为的需要”。而《刑法修正案（十一）》进一步提高法定刑，则是针对近年来网络赌博犯罪日益猖獗、涉案金额不断攀升的社会现实所作出的立法回应。值得注意的是，《刑法修正案（十一）》还在第三百零三条中新增了第三款“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚”，进一步完善了赌博犯罪的罪名体系。

　　（二）"网上开设赌场"的认定标准

　　两高一部2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）以及两高2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博案件解释》）对网上开设赌场行为的认定作出了明确规定：

　　《赌博案件解释》第二条：

　　以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的"开设赌场"。

　　《网络赌博意见》第一条：

　　利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第303条第2款规定的"开设赌场"：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

　　上述规定确立了网上开设赌场行为的四种典型形态：建站接受投注型、建站供他人组织赌博型、担任代理接受投注型、参与利润分成型。在常某案中，一审法院认定常某属于第三种情形——“为赌博网站担任代理并接受投注”，并积极发展下线代理人招引赌客。具体表现为：常某为参赌人员注册平台账号、推送充值微信、利用他人身份注册的微信号收取赌资并充值上分，同时根据各账号点位获取返点和提成。需要特别指出的是，上述两个规范性文件在适用中存在效力层级和时间先后的差异。《赌博案件解释》（2005年）系由最高人民法院、最高人民检察院联合发布，具有司法解释的效力；《网络赌博意见》（2010年）系由最高人民法院、最高人民检察院、公安部三家联合发布，其性质属于司法指导性文件。两者在内容上存在交叉但不矛盾——《赌博案件解释》对“开设赌场”作出了概括性界定，而《网络赌博意见》则针对网络赌博这一特殊领域作出了细化规定。

　　关于“代理”概念的法律内涵，两高一部《网络赌博意见》并未给出明确定义，司法实践中通常参照以下标准进行认定：第一，行为人与赌博网站之间是否存在代理协议或事实上的代理关系，包括获得推广权限、发展下线、获取返点等；第二，行为人是否实际行使了代理职能，包括招引赌客、注册账号、收取赌资、充值上分等；第三，行为人是否从赌博网站获取利益分成，包括点位返利、佣金提成等。在常某案中，常某的行为特征与上述标准基本吻合，这也是一审法院将其认定为“为赌博网站担任代理并接受投注”的主要依据。

　　此外，应当注意区分“开设赌场”与“聚众赌博”的界限。根据《刑法》第三百零三条第一款的规定，聚众赌博属于赌博罪的情形之一。两高《赌博案件解释》第一条对“聚众赌博”的认定标准作出了规定，要求“组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上”或“赌资数额累计达到5万元以上”或“参赌人数累计达到20人以上”。开设赌场与聚众赌博的核心区别在于：开设赌场是“建立或经营赌场”的行为，行为人提供赌博场所或平台并从中获利；而聚众赌博是“召集他人赌博”的行为，行为人本身不提供赌场，仅是赌博活动的组织者。在网络环境下，这一区分变得更加复杂——为赌博网站担任代理的行为，既具有“提供平台”的特征（代理人将赌博网站推荐给参赌人员），又具有“聚众”的特征（代理人发展多人参赌）。多数司法观点认为，只要行为人为赌博网站担任代理并接受投注，就应当认定为开设赌场，而非聚众赌博。

　　（三）"明知"的认定——常某案的核心争议之一

　　“明知”是认定开设赌场罪共同犯罪的主观要件。《网络赌博意见》第二条规定，明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上，或帮助收取赌资20万元以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪。同时规定，具有“收取服务费明显异常”等情形的，应当认定行为人“明知”，但有证据证明确实不知道的除外。

　　在常某案中，辩护人对“明知”的认定提出了有力挑战。辩方指出，公安机关《情况说明》证实涉案所有网络赌博平台均已无法登录，且未掌握登录网址，无法进行网络勘验或司法鉴定。这意味着，认定“桃花岛”等平台系赌博网站的客观证据已经灭失。一审法院主要依据证人证言推断常某“明知”——多名证人在参赌后发现平台系网络赌博平台，且平台名称、网址不断变换但赌博模式不变，常某参与长达一年四个月，应当知道系赌博平台而非彩票平台。

　　这一认定逻辑在司法实践中并不罕见，但二审法院的发回重审裁定暗示了一个问题：仅凭言词证据推断“赌博网站”性质和“主观明知”，在客观电子数据灭失的情况下，是否达到了“事实清楚、证据确实充分”的证明标准？这一问题在网络赌博案件中具有普遍意义——由于赌博网站服务器多设在境外，案发时平台往往已经关闭或转移，电子数据的提取和固定面临天然困难。当核心客观证据缺失时，如何构建完整的证据链条，是司法机关面临的重要挑战。

　　从证据法理论进一步分析，“明知”的认定涉及主观要素的证明这一刑事司法中的核心难题。《刑事诉讼法》第五十五条确立了“证据确实、充分”的证明标准，要求定罪量刑的证据必须达到“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的程度。在主观明知的认定上，由于行为人的内心状态无法直接感知，司法实践通常采用“推定”的方法——即根据客观事实推断行为人的主观状态。但推定明知并非有罪推定，应当允许行为人提出反证。

　　《网络赌博意见》第二条第二款规定了认定“明知”的推定规则：“具有下列情形之一的，应当认定行为人明知系赌博网站，但有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施帮助行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据等手段故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。”这一规定采取了“可推翻的推定”模式，即在特定情形下推定明知成立，但同时赋予行为人反证的权利。

　　在常某案中，一审法院认定常某“明知”的主要依据是：多名证人在参赌后发现平台系网络赌博平台，平台名称和网址不断变换但赌博模式不变，常某参与时间长达一年四个月。这一认定逻辑对应的是上述第（四）项“其他有证据证明行为人明知的”这一兜底条款。然而，兜底条款的适用应当受到严格限制，不能成为回避证明责任的“口袋条款”。具体而言，应当审查以下问题：第一，证人证言是否能够单独证明平台的赌博性质？多名证人的证言是否相互印证、是否存在矛盾？第二，平台名称和网址不断变换这一事实，是否能够直接推导出常某“明知”系赌博平台？实践中，许多合法的网络游戏或理财平台也会更换域名，这一事实并非赌博平台所特有。第三，常某参与时间长短与“明知”之间是否存在必然联系？参与时间长仅说明行为的持续性，不当然等于主观明知的深度。

　　更深层次地看，“明知”的认定应当遵循主客观相统一原则。最高人民法院在多个指导案例中强调，认定行为人的主观明知，不能仅凭客观行为进行简单推定，而应当结合行为人的认知能力、文化程度、职业背景、获利方式等综合判断。在常某案中，如果常某的文化程度有限、对网络平台的认知能力不足，且平台以“彩票”等名义进行伪装，则不能仅因其参与时间长就推定其“明知”系赌博网站。二审法院以“事实不清、证据不足”为由发回重审，在一定程度上反映了对一审法院“明知”认定逻辑的审慎态度，也体现了二审法院对证据证明标准的严格要求。

　　（四）"提供资金支付结算服务"的理解与争议

　　这是常某案中辩护意见最具理论深度的部分。辩方提出，《网络赌博意见》中的“资金支付结算服务”应当限于金融机构提供的专业支付结算业务，常某作为个人为参赌人员代为充值的行为，不属于法律意义上的“支付结算服务”。

　　这一观点在学理上有其依据。“支付结算”在《商业银行法》《支付结算办法》等法律法规中有特定含义，指通过银行等金融机构进行的货币收付和资金清算行为。但司法实践中对此做了较为宽泛的解释：行为人为赌博网站收取赌资、进行资金中转、帮助充值上分等行为，实质上发挥了赌资流转通道的功能，即使不具备金融机构资质，也构成“提供资金支付结算服务”。

　　常某案的特殊性在于：辩方强调常某的行为对象是游戏玩家而非赌博网站——常某收到参赌人员的钱款后，用自己的账户为参赌人员在平台上充值，服务对象是参赌人员，而非直接为赌博网站提供资金结算。这一区分涉及一个深层次问题：在赌博网站—代理人—参赌人员的三方关系中，代理人的充值行为究竟是对参赌人员的服务，还是对赌博网站的服务？

　　从实质上看，代理人收取赌资并充值上分，客观上实现了赌资从参赌人员向赌博网站的流转，是赌博网站资金链条中不可或缺的一环。即便代理人主观上认为自己只是在“帮助朋友充值”，但其行为客观上为赌博网站的运营提供了资金支持，且代理人从中获取返点和提成，具有营利目的。因此，多数法院倾向于将此类行为认定为“为赌博网站提供资金支付结算服务”。然而，辩方提出的“行为对象”区分仍有其价值——它提醒裁判者在认定共同犯罪时，需要审慎考察行为人与赌博网站之间是否存在犯意联络和分工配合，而非仅凭客观上的资金流转就推定共同犯罪故意。

　　进一步从法律体系解释的角度分析，“支付结算服务”的认定涉及刑法与金融法的交叉适用问题。根据中国人民银行《支付结算办法》第三条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该办法第六条同时明确，支付结算的主体是银行等金融机构以及经中国人民银行批准经营支付结算业务的非银行金融机构。从这一法律定义出发，辩方主张“支付结算服务”限于金融机构专营业务的观点确有其法律依据。

　　然而，刑法中的概念解释不完全等同于行政法中的概念适用。最高人民法院、最高人民检察院2019年《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条对《刑法》第二百二十五条非法经营罪中“非法从事资金支付结算业务”作出了扩张解释，将“使用受理终端或者网上支付、移动支付等信息网络支付终端等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”以及“非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户”等行为均纳入“支付结算业务”的范畴。这表明，在刑法语境下，“支付结算”已不限于金融机构的专营业务，而是从功能实质上进行判断——只要行为客观上实现了资金的流转和中转，发挥了支付结算的功能，即可认定为“支付结算服务”。

　　基于上述法律体系的分析，常某案中“支付结算服务”的争议可以归纳为形式解释与实质解释的分野。形式解释论者认为，应当严格依照《支付结算办法》的定义，将“支付结算服务”限定为金融机构的专营业务；实质解释论者则认为，应当从行为的功能出发，只要客观上实现了赌资的流转和中转，即构成“支付结算服务”。从当前的司法裁判倾向来看，实质解释占据主流地位，这反映了网络犯罪治理中“打早打小、全链条打击”的刑事政策导向。但对于辩护方而言，形式解释的主张仍有其独立价值——它提示裁判者在进行实质解释时，应当注意罪刑法定原则的边界，避免将一切与赌资有关的中转行为都纳入“支付结算服务”的概念范围，从而不当扩大打击面。

　　（五）共同犯罪的认定与"帮助行为正犯化"的边界

　　常某案的辩护意见提出了一个重要的共犯理论问题：行为人事前或事中未与赌博网站通谋，仅单纯提供收取赌资的帮助行为，是否应当以被帮助犯罪的共同犯罪论处？

　　辩方主张，常某与赌博网站的组织者、经营者之间不存在事前通谋或事中勾连，双方未达成双向意思联络，常某对赌博网站的运营细节并不知情，仅构成“概括的明知”。在共同犯罪理论中，成立共同犯罪要求各共同犯罪人之间存在意思联络和共同行为。对于网络赌博中的“帮助者”，如果其仅明知他人实施赌博犯罪而提供帮助，但与赌博网站经营者之间缺乏具体的意思联络和分工约定，能否认定为共同犯罪，在理论上确有争议。

　　值得注意的是，《刑法修正案（九）》增设了第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供帮助情节严重的行为，单独定罪。这一立法选择在一定程度上回应了上述困境——对于与上游犯罪缺乏通谋的帮助行为，可以单独成罪，而不必勉强认定为上游犯罪的共同犯罪。但帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑（三年以下）明显轻于开设赌场罪的法定刑，两罪之间存在竞合关系。常某案辩护意见的核心策略之一，实质上就是试图将常某的行为从开设赌场罪的共同犯罪中剥离出来，这一思路在法理上有其合理性。

　　从法理层面深入分析，开设赌场罪共同犯罪与帮助信息网络犯罪活动罪的关系涉及法条竞合与想象竞合的双重维度。《刑法》第二百八十七条之二明确规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”同时该条第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定确立了“从一重罪处罚”的竞合处理原则。

　　在常某案中，若认定常某为赌博网站提供资金支付结算帮助且情节严重，其行为同时符合开设赌场罪共犯和帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。根据上述“从一重罪”原则，应当比较两罪的法定刑：开设赌场罪基本犯为五年以下有期徒刑，帮信罪为三年以下有期徒刑。因此，司法实践中多数法院选择以开设赌场罪共犯定罪处罚。然而，这一选择的前提是常某与赌博网站之间存在共同犯罪的故意联络。如果缺乏充分证据证明双方存在意思联络，则不应勉强认定为开设赌场罪共犯，而应当考虑以帮信罪论处。

　　此外，从共犯理论角度审视，共同犯罪的成立要求各共犯人之间存在双向的意思联络。根据《刑法》第二十五条至第二十九条关于共同犯罪的规定，共同犯罪分为一般共犯和犯罪集团，无论何种形式，均要求共犯人之间具有共同的犯罪故意。在网络赌博犯罪中，代理人与赌博网站经营者之间的意思联络往往通过持续的合作行为、利润分成约定、技术接口对接等方式体现。如果仅有单向的“明知”而缺乏双向的意思联络，将帮助行为认定为上游犯罪的共犯，在法理上存在“片面共犯”的理论争议。我国刑法理论和司法实践对片面共犯的认定持较为谨慎的态度，多数观点认为片面帮助犯仅在极特殊情形下可以成立。因此，辩方主张常某与赌博网站之间缺乏双向意思联络而不构成共犯的意见，在法理上是有其依据的。

　　（六）赌资数额的认定与审计报告的证据效力

　　赌资数额是区分“基本犯”与“加重犯”的关键量刑要素。《网络赌博意见》规定，开设赌场具有“招引未成年人参与网络赌博”“违法所得数额累计达到10万元以上”“赌资数额累计达到30万元以上”等情形的，属于“情节严重”。

　　常某案中，公诉机关依据审计报告认定常某帮助收取赌资512万余元。辩护人对审计报告的证据效力提出了尖锐质疑：审计报告仅是银行和微信流水的单向累加，未呈现常某与27人之间的双向往来流水，也未区分哪些是赌资、哪些是借款或其他经济往来。常某本人也参与赌博，其银行流水中包含煤炭贸易、承兑汇票、超市经营等多种业务的资金，侦查机关未进行性质剥离。

　　这一质疑切中了网络赌博案件证据认定的要害。在代理人为参赌人员充值的过程中，微信和银行流水中不可避免地混杂着赌资、借款、日常消费等多种性质的资金。简单地将所有转入金额累加为“赌资”，确有以偏概全之嫌。理想的证据认定方式应当是：在查明每一笔资金往来背景的基础上，逐笔甄别赌资与非赌资，最终确定赌资总额。但受限于侦查条件和时间成本，实践中往往难以做到逐笔核实。如何在证据可操作性与事实准确性之间取得平衡，是司法实践需要持续探索的课题。

　　从证据法视角进一步审视，审计报告在网络赌博案件中的证据效力问题涉及多重法律规范的综合适用。根据《刑事诉讼法》第五十条的规定，证据必须经过查证属实才能作为定案的根据。具体而言，对审计报告的审查应当关注以下要点：第一，检材的来源是否合法、完整。审计报告所依据的银行流水和微信转账记录是否经过依法调取，是否存在遗漏或重复计算。第二，审计方法的科学性。将银行流水中的所有转入金额简单累加为“赌资”，是否符合会计审计准则的要求。根据《中国注册会计师审计准则》，审计人员应当对财务数据的真实性、完整性获取充分适当的审计证据，而非仅做数据的机械累加。第三，审计结论的明确性。审计报告是否能够明确区分赌资与非赌资，是否对资金性质给出了明确判断。

　　此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2016年联合印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对电子数据的收集、提取、审查判断作出了系统规范。网络赌博案件中的投注记录、资金流转记录等核心数据均属于电子数据，应当依照该规定进行收集和固定。在常某案中，由于赌博平台电子数据已经灭失，审计报告所依据的仅是外围资金流水，其证明力不可避免地受到影响。根据《刑事诉讼法》第五十五条“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，当核心电子证据缺失且资金性质无法甄别时，对赌资数额的认定应当更加审慎。

　　三、结语与启示

　　常某案二审发回重审的裁定，重新改判，折射出网络赌博犯罪案件中证据认定的复杂性和裁判者对证明标准的审慎态度。该案至少带来以下启示：

　　第一，电子数据的及时提取与固定至关重要。网络赌博案件的核心证据是赌博网站的电子数据，包括网站页面、服务器数据、投注记录等。一旦平台关闭、数据灭失，仅凭言词证据定案将面临巨大的证明困难。侦查机关应当在第一时间开展网络勘验、远程勘验和电子数据固定工作。

　　第二，“明知”的认定应坚持主客观相统一。不能仅因行为人参与了网络平台的活动，就推定其“明知”系赌博网站。应当结合行为人的认知能力、参与程度、获利方式、平台特征等综合判断。对于平台不断更换名称和网址但赌博模式不变、行为人从中获取点位返利等事实，可以作为推断“明知”的重要依据。

　　第三，赌资数额的认定应当审慎。审计报告作为证据使用时，应当对资金性质进行必要甄别，避免将所有往来资金简单累加为赌资。对于行为人参与多种经营活动的银行账户，应当进行资金性质剥离。

　　第四，共同犯罪的认定需考察意思联络。在代理人—赌博网站的二元结构中，应当考察代理人与赌博网站经营者之间是否存在犯意联络和分工配合。对于缺乏具体通谋的帮助行为，应当根据案件具体情况，审慎选择开设赌场罪共犯或帮助信息网络犯罪活动罪的定性。

　　网络赌博犯罪具有隐蔽性强、跨地域广、资金链条复杂等特点，其司法认定需要在打击犯罪与保障人权、实质判断与证据规则之间寻求平衡。常某案的发回重审，重新改判，正是这种平衡努力的生动体现。