引言

　　随着《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪的系统性修订以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“法释〔2025〕5号”）司法解释的施行，著作权刑事保护在行为类型、入罪标准和数额认定等方面发生了重大变化。与此同时，著作权刑事案件呈现出刑民交叉、技术事实复杂、权属链条较长、数额计算多口径并存的特点。北京市京都律师事务所高级合伙人刘知函律师结合自己的辩护经验，并对全国侵犯著作权犯罪案例的系统检索，从权属基础、未经许可认定、复制发行行为定性、数额认定、犯罪形态、量刑情节和程序证据七个维度，提炼侵犯著作权罪辩护的裁判规则，为刑事辩护实践提供可操作的规则指引。

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　　一、法律框架与最新立法动态

　　（一）刑法第217条的构成要件

　　《刑法》第二百一十七条规定：

　　以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

　　（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

　　（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；

　　（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；

　　（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

　　（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

　　从构成要件看，本罪要求主观上以营利为目的且具有犯罪故意，客观上实施了刑法列举的六类侵权行为之一，且达到违法所得数额较大或者有其他严重情节的入罪门槛。三个要件须同时具备，缺一不可。

　　（二）法释〔2025〕5号的核心变化

　　1.复制发行的重新界定

　　这是本次解释最具实质影响力的变化。此前司法解释将“复制发行”规定为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”，导致单纯销售他人制作的侵权复制品也可纳入侵犯著作权罪。法释〔2025〕5号第十二条明确：“复制发行”是指“既复制又发行或者为发行而复制”的行为，不包括单独的“发行”行为。这意味着，仅采购他人已制作的侵权复制品并销售的，不再构成侵犯著作权罪，而应适用刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪。

　　2.未经许可的具象化

　　第十一条将“未经许可”具体化为三类情形：没有取得授权、伪造或涂改授权许可文件、超出授权许可范围。同时承认作品署名人的推定效力，并允许在海量作品案件中以综合认定方式证明“未经许可”。

　　3.入罪标准的体系化

　　第十三条规定，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；非法经营数额在五万元以上的、复制件数量五百份以上的、网络传播作品五百件以上的、下载一万次以上的、被点击十万次以上的、注册会员一千人以上的等，均可构成“其他严重情节”。上述标准达到十倍以上的，构成“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。

　　4.违法所得与非法经营数额的区分

　　第二十八条明确：“违法所得数额”是指出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。“非法经营数额”则是指制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，不扣除成本。二者计算口径不同，直接影响定罪量刑。

　　5.侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的区分规则

　　第十五条规定：实施侵犯著作权犯罪后又销售该侵权复制品的，以侵犯著作权罪定罪处罚；实施侵犯著作权犯罪后又销售明知他人制作的侵权复制品的，若均达到入罪标准，应当数罪并罚。这一规定为下游销售行为的定性提供了明确指引。

　　（三）递进审查的辩护逻辑

　　基于上述法律框架，侵犯著作权罪的辩护应遵循递进审查逻辑：第一步审查作品属性与权利基础——涉案内容是否构成受保护的作品，权属链条是否完整；第二步审查许可状态——是否确实“未经许可”，是否存在授权范围争议；第三步审查行为类型——行为人实施的是“复制发行”还是单纯“销售”，是否落入刑法列举的行为类型；第四步审查数额与情节——违法所得或非法经营数额的计算是否准确，是否存在重复计算、未遂部分；第五步审查主观要件——是否具有营利目的和犯罪故意，是否存在合理信赖。前提不稳，后续数额再高也不能当然入罪；行为类型错位，则可能从侵犯著作权罪转为销售侵权复制品罪，或仅构成民事侵权。

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　　二、权属基础抗辩的裁判规则

　　（一）作品属性抗辩

　　著作权刑事案件的第一道门槛不是保护什么！思想、方法、通用功能、操作规则、数据事实、公有领域素材和不具有独创性的表达，不应被刑事化。尤其在软件、游戏、美术衍生品和剧本杀案件中，控方必须说明受保护表达的具体范围，不能把玩法、题材、商业模式或硬件功能整体打包为作品。

　　裁判规则一：作品属性是刑事追诉的前提条件。涉案内容必须构成《著作权法》意义上的作品，即具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。对于不具有独创性的内容、属于思想范畴的内容、处于公有领域的内容，不能作为侵犯著作权罪的犯罪对象。辩护人应当首先审查涉案内容是否具有作品属性，尤其要剥离公有领域元素、功能性表达和通用造型。

　　（二）著作权权属证明的审查

　　著作权登记证书仅具有初步证明效力，并非权属认定的绝对依据。我国著作权实行自动取得原则，登记并非权利取得要件。在刑事辩护中，应围绕以下维度对权属提出审查：

　　1.著作权登记证书的权属人是否与被害单位一致；

　　2.是否存在委托开发、合作创作、职务作品等权属争议；

　　3.授权协议、权利转让文件是否形成完整链条；

　　4.多层转授权中各环节是否有效、期限是否届满；

　　5.境外权利人的认证手续是否完备。

　　权属链条越长，越容易出现刑事证明上的薄弱环节。在权属不明的情况下，不宜轻易启动刑事追诉程序，应按照民事纠纷处理。

　　裁判规则二：权属证据存疑应发回重审或宣告无罪。在侵犯著作权案件中，如果著作权权属证据存在疑点，不能形成完整的证据链条，导致案件事实不清、证据不足的，应当依法发回重审或宣告无罪。权属证明不能以登记证书简单替代，需要审查创作底稿、源代码、授权协议、权利转让文件和实际运营链条等完整证据。

　　典型案例：在吴全林侵犯著作权案（江苏省高级人民法院(2014)苏知刑终字第0003号）中，二审法院认为原判认定著作权权属的证据存在疑点，事实不清、证据不足，裁定撤销原判、发回重审。该案表明，著作权权属的证明标准不应低于刑事证明的一般标准，权属证据存疑即可成为有力的抗辩事由。

　　典型案例：在洪敏侵犯著作权案（江西省南昌市中级人民法院(2020)赣01刑终211号）中，二审法院同样以事实不清、证据不足为由裁定发回重审，凸显了权属基础审查在二审辩护中的重要性。

　　（三）职务作品权属争议

　　在计算机软件侵犯著作权案件中，涉案软件是否属于职务作品往往是权属争议的焦点。根据《著作权法》第十八条的规定，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作的计算机软件等职务作品，著作权由法人或其他组织享有。然而，员工在职期间利用个人时间、使用个人设备独立开发的软件，即便功能与公司产品相关，也不宜一概认定为职务作品。

　　辩护人应围绕以下维度审查：第一，涉案软件是否确实利用了公司的物质技术条件；第二，员工是否在公司明确安排下从事软件开发工作；第三，公司与员工之间是否存在书面的权属约定或转让协议；第四，公司是否就软件研发向员工支付了相应对价。权属争议本质上属于民事纠纷，在权属不明的情况下，不宜轻易启动刑事追诉程序。

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　　三、未经许可认定的辩护空间

　　（一）未经许可的三类情形

　　法释〔2025〕5号第十一条将“未经许可”具体化为三种情形：（1）没有取得授权；（2）伪造或涂改授权许可文件；（3）超出授权许可范围。其中，“超出授权许可范围”为辩护提供了重要空间。如果行为人与权利人之间存在合同基础，但争议的实质是授权范围、期限、地域、载体、平台、端口、改编权或信息网络传播权的边界问题，则该争议本质上属于民事合同纠纷，不应简单认定为刑事犯罪中的“未经许可”。

　　裁判规则三：授权范围争议不应简单等同于“未经许可”。如果行为人与权利人之间存在合同关系或许可基础，争议的实质是授权范围、期限、地域或使用方式的边界问题，属于民事合同纠纷，不应简单认定为刑事犯罪中的“未经许可”。在行为人有合理理由相信其行为在授权范围内的，至少应主张减轻主观故意和社会危害性的认定。

　　（二）署名推定及其反驳

　　释〔2025〕5号第十一条第二款规定，在涉案作品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织，应当推定为著作权人，且该作品上存在相应权利，但有相反证据的除外。这一推定规则降低了大规模案件中逐一证明权属的操作成本，但辩护人仍可通过以下证据反驳：权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满等。

　　最高人民检察院明确指出，检察办案中应当综合全案证据来认定权属，同时高度重视当事人提出的辩解和反证。著作权登记证书虽然可以作为初步证据，但我国对著作权实行自动保护，无论是否登记都不影响作品认定和保护范围。审慎对待著作权登记证书的效力，是权属审查的重要原则。

　　（三）海量作品案件中的抽样取证

　　在涉案作品众多且权利人分散的案件中，法释〔2025〕5号允许在有证据证明涉案作品系非法出版、复制发行或通过信息网络向公众传播，且行为人不能提供许可材料的情况下，综合认定“未经许可”。这一规则源于司法实践中的现实需要——音乐作品数量动辄几万首、几十万首，逐一证明权属不具操作性。

　　典型案例：在陈某等八人侵犯著作权案（最高检第二十六批指导性案例，检例第100号）中，陈某受境外人员委托，组织人员维护多个盗版影视资源网站，通过下载、云盘分享、云转码、切片、加水印等方式上传大量影视作品，收到网站运营费用1250万余元。办案机关对涉案网站目录、播放界面、云转码后台、链接同一性、QQ群聊天记录等电子数据进行固定，并在作品众多、权利人分散情形下采用抽样取证和权属认证方式，综合认定相关作品未经许可。

　　裁判规则四：抽样取证必须具有代表性和随机性。在海量作品案件中，辩护重点不是简单要求逐部权属证明，而是审查抽样是否覆盖不同网站、不同板块和不同来源，抽样是否具有代表性和随机性，以及抽样结果能否外推到全部作品。如果抽样方法不科学、样本不具有代表性，则“未经许可”的综合认定基础不成立。

　　四、复制发行行为定性的裁判规则

　　（一）2025年解释后的定性分界

　　法释〔2025〕5号第十二条明确，“复制发行”是指“既复制又发行或者为发行而复制”的行为，不包括单独的“发行”行为。这一变化直接重塑了侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的边界：参与复制、排版、开模、灌录、上传、组织生产的，构成侵犯著作权罪；仅采购他人已经制作的侵权复制品并销售的，构成销售侵权复制品罪。

　　典型案例：在林某凤等侵犯著作权、刘某等销售侵权复制品案（2025年两高知识产权刑事保护典型案例案例七）中，林某凤等人采用扫描、排版、印刷等手段复制发行“剧本杀”作品，非法经营数额540万余元；刘某等人明知相关作品系侵权复制品，仍采购后对外销售，销售金额分别为738万余元、312万余元。法院对参与扫描、排版、印刷、复制发行的人员以侵犯著作权罪定罪，对单纯采购并销售他人侵权复制品的人员以销售侵权复制品罪定罪。

　　裁判规则五：单纯销售与参与复制发行的分层评价若行为人没有参与复制、为发行而复制或组织复制，仅处于下游销售环节，应当争取适用销售侵权复制品罪（刑法第二百一十八条）。销售侵权复制品罪的入罪标准更高（违法所得五万元以上或销售金额十万元以上），法定刑更轻（五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金），对被告人更为有利。若只是零散销售且未达数额、数量门槛，则不宜升格为刑事犯罪。

　　（二）下游经销商何时仍被评价为共犯

　　需要注意的是，单纯销售与共犯帮助的边界在于是否介入生产经营链。如果下游经销商虽然不直接参与复制发行，但存在定制下单、反馈生产、参与定价、组织批发网络等行为，对上游复制发行起积极帮助作用，则可能被认定为侵犯著作权罪的共犯。

　　典型案例：在李某毅”乐拼“案（上海市高级人民法院(2021)沪刑终42号）中，李某毅明知”乐拼“玩具仿冒乐高作品，仍长期大批量批发销售，并通过微信群参与定价、下单布产、包装等生产经营商议。二审法院认为，李某毅虽不直接参与研发、设计和实际生产，但其拥有稳定客户渠道，并积极参与生产经营商议，对上游复制发行起积极帮助作用，与生产者构成共犯，仍以侵犯著作权罪评价。

　　裁判规则六：共犯认定的关键在于是否介入生产经营链。下游经销商是否被认定为侵犯著作权罪共犯，关键在于其行为是否超越了单纯销售，介入了复制发行的生产经营链条。如仅末端销售，可主张适用销售侵权复制品罪；如存在定制下单、反馈生产、参与定价、组织批发网络等事实，则共犯认定风险显著增加。

　　（三）信息网络传播行为的认定

　　法释〔2025〕5号第十二条第二款规定，”通过信息网络向公众传播“是指以有线或无线的方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品、表演的行为。这与《著作权法》中的信息网络传播权概念保持一致。

　　信息网络传播行为认定的核心，是公众能否在其选定时间和地点获得作品。作品是否存储于行为人自有服务器并非唯一标准。只要行为人控制入口、界面、播放或下载流程、会员收费和广告变现，使用户实质上从其平台获得作品，即可能构成“通过信息网络向公众传播”。

　　典型案例：在张某、孙某侵犯著作权案（2025年两高知识产权刑事保护典型案例案例五）中，张某、孙某等开发运营多款影视作品聚合APP，下载热门视听作品后上传至云存储服务器，并购买他人技术解析服务，使公众无需跳转至权利人平台即可在涉案APP播放和下载，传播视听作品7.2万余部，并通过广告收费营利。法院认为，行为人通过“盗链”方式使作品直接呈现在涉案APP上，公众能够在个人选定时间和地点获得作品，属于刑法第二百一十七条规定的“通过信息网络向公众传播”。

　　然而，对于仅提供中立搜索、普通链接或缓存服务的行为，辩护人应当主张不构成信息网络传播行为。如果歌手未经权利人许可在网络上直播演唱他人享有著作权的歌曲，但没有点播、回看、下载等功能，使公众不能在其选定的时间和地点获得作品，则不宜认定属于侵犯信息网络传播权类型的侵犯著作权罪。

　　裁判规则七：信息网络传播以“交互式”获得为实质要件。“通过信息网络向公众传播”的核心实质是公众能够在个人选定的时间和地点获得作品，即“交互式”传播。非交互式传播（如网络直播）不符合信息网络传播权的概念，不宜认定为此类侵犯著作权罪。辩护人应当审查平台是否真正控制作品提供，还是仅提供中立技术服务。

　　（四）规避技术措施行为的认定

　　刑法修正案（十一）新增了刑法第二百一十七条第（六）项，将“故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”纳入侵犯著作权罪规制范畴。但最高人民检察院明确指出，对于相关概念的理解，原则上应与著作权法保持一致，以维持法秩序的统一性。并非所有技术保护措施都属于著作权法意义上的“技术措施”，需要区分保护著作权相关的技术措施与保护其他合法权益相关的技术措施。

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　　五、数额认定抗辩的裁判规则

　　（一）违法所得数额的计算

　　法释〔2025〕5号第二十八条明确了“违法所得数额”的计算方式：出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入，扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为"违法所得"。

　　这一规定的重要意义在于明确了违法所得可以扣除成本。此前实务中对违法所得是否扣除成本存在争议，此次解释参考了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的内容，实现了行政执法与刑事司法的有效衔接。

　　辩护人在审查违法所得认定时应关注以下要点：第一，控方是否正确区分了违法所得与非法经营数额，是否存在将非法经营数额等同于违法所得的错误；第二，成本扣除的范围是否合理——原材料、所售产品的购进价款可以扣除，但间接成本（如管理费、税费）的扣除需要具体分析；第三，通过服务费、会员费、广告费等方式营利的，收取的费用原则上全部认定为违法所得，不扣除成本，这一规则对网络侵权案件的辩护不利，但辩护人仍可主张部分费用并非来源于侵权作品。

　　（二）非法经营数额的计算

　　“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。计算规则为：已销售产品按实际销售价格计算；未销售产品按已查清的实际销售平均价格计算，无法查清的按标价计算，无标价的按被侵权产品的市场中间价格计算。

　　辩护人在审查非法经营数额时应重点关注以下问题：

　　价格计算的合理性：如果侵权产品标价明显低于市场价，法院可能参照实际销售均价调整。辩护人应审查是否存在以市场中间价格替代实际销售价格的情况，尤其在被侵权产品与侵权产品价格差异巨大时，按市场中间价计算可能严重高估非法经营数额。

　　软硬件价值区分：对于软件与硬件捆绑销售的案件，如何区分软件价值与硬件价值往往成为争议焦点。辩护人应主张按照有利于被告人的原则，以合同明确约定的软件价格或软件占成品价格的比例进行折算，而非简单将全部销售金额计入非法经营数额。

　　重复计算问题：多次实施侵犯知识产权行为的数额应累计计算，但已处理过的部分不应重复计算。辩护人应审查是否存在同一批产品在不同环节被重复计算的情况。

　　未遂部分的计算：尚未销售的侵权产品按货值金额计算，但应区分既遂与未遂分别量刑，未遂部分可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

　　裁判规则八：数额认定应遵循有利于被告人原则。在违法所得和非法经营数额的计算中，应当遵循有利于被告人原则。存在多种计算方式时，应当选择对被告人有利的方式；证据不足以证明具体数额时，应当按照存疑有利于被告人的原则认定。控方承担数额认定的举证责任，辩护人有权对数据来源、计算方法、期间范围逐一质证。

　　（三）数额认定中的其他争议焦点

　　1.网络传播案件的数额认定

　　对于通过网络传播作品的案件，法释〔2025〕5号引入了多项新的入罪标准：网络传播作品数量五百件以上、下载数量一万次以上、被点击数量十万次以上、注册会员一千人以上。辩护人应审查点击量、下载量、会员数是否来自侵权作品，是否存在重复计数、刷量、机器人访问等情况。部分案件的点击量可能包含非侵权内容产生的流量，应当主张予以扣除。

　　2.从旧兼从轻原则的适用

　　如果行为发生时与审判时的法律或司法解释对数额标准的规定不同，应当适用对被告人更有利的规定。法释〔2025〕5号施行后，此前四部司法解释同时废止。对于2025年4月26日前发生的行为，应当比较新旧规定的入罪标准，适用对被告人更有利的规定。

　　3.罚金标准的审查

　　法释〔2025〕5号第二十五条规定，罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上十倍以下确定；违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定；均无法查清的，判处三年以下有期徒刑的，罚金在三万元以上一百万元以下确定；判处三年以上有期徒刑的，罚金在十五万元以上五百万元以下确定。

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　　六、犯罪形态抗辩的裁判规则

　　（一）犯罪未遂的认定

　　侵犯著作权罪存在犯罪未遂的认定空间。行为人已经着手实施侵权复制品的复制、发行行为，但由于意志以外的原因未得逞的，属于犯罪未遂。对于尚未销售部分的侵权复制品，应当认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　典型案例：在郭献伟侵犯著作权案（河南省郑州市中级人民法院(2017)豫01刑初126号）和赵国正侵犯著作权案（河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01刑初189号）中，法院均对查获的尚未销售的侵权复制品部分认定为犯罪未遂，在量刑时予以从轻处罚。

　　裁判规则九：查获未销售部分应认定为犯罪未遂。行为人已经着手实施复制发行侵权复制品的行为，查获的尚未销售部分应当认定为犯罪未遂。未遂部分的货值金额可以按照标价或被侵权产品市场中间价格计算，但量刑时应比照既遂犯从轻或减轻处罚。辩护人应主张将既遂与未遂部分分别计算、分别量刑。

　　（二）共同犯罪中的主从犯区分

　　在侵犯著作权共同犯罪案件中，特别是离职创业引发的刑事案件，多名原公司员工共同成立新公司，各自负责不同业务环节，司法机关往往将全体股东或核心人员均认定为主犯。但从理论上看，共同犯罪的认定要求行为人具有共同的犯罪故意。

　　辩护人应围绕以下维度论证从犯地位：第一，行为人是否明知涉案软件或作品系侵权产品；第二，行为人是否参与复制发行的核心行为，还是仅负责生产、销售等外围环节；第三，行为人对侵权行为是否具有实质性控制力；第四，行为人在犯罪中所起的作用大小、获利比例。

　　如果某人仅负责与软件复制无直接关联的环节，且对侵权事实不知情或已尽到合理注意义务，则不宜认定其具有侵犯著作权的共同故意。即使构成共犯，也可以主张系从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。

　　裁判规则十：共同犯罪应区分主从犯并分别量刑。在侵犯著作权共同犯罪中，应当根据各被告人在犯罪中的地位、作用、获利情况区分主犯与从犯。仅负责外围环节、未参与核心复制发行行为、对侵权事实不明知或尽到合理注意义务的行为人，应当认定为从犯，依法从轻、减轻或免除处罚。对于仅提供中立技术服务的人员，应当审查其主观明知程度。

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　　七、量刑情节抗辩的裁判规则

　　（一）法定从宽情节

　　法释〔2025〕5号第二十四条规定了一系列从重和从轻处罚情节：

　　从重处罚情节包括：（1）以侵犯知识产权为业的；（2）在重大自然灾害、意外灾害期间假冒救灾、防疫物资的；（3）拒不交出违法所得的。

　　从轻处罚情节包括：（1）认罪认罚的；（2）取得权利人谅解的；（3）获取商业秘密后未披露使用的。

　　（二）缓刑适用的裁判规则

　　从检索的大量案例来看，缓刑适用通常需要同时具备以下条件：（1）犯罪情节较轻，违法所得或非法经营数额刚过入罪标准或处于较低档；（2）有自首或坦白情节；（3）自愿认罪认罚；（4）积极退赃退赔；（5）取得权利人谅解；（6）初犯、偶犯；（7）没有再犯罪危险。

　　典型案例：在谢春雷侵犯著作权案（黑龙江省大庆市让胡路区人民法院(2025)黑0691刑初139号）中，被告人因具有坦白、认罪认罚、退赃等情节，被适用缓刑。在陈某侵犯著作权案（吉林省辽源市龙山区人民法院(2025)吉0402刑初90号）中，被告人同样因自首、认罪悔罪、退赃等情节获得缓刑。在岑某侵犯著作权案（安徽省宁国市人民法院(2026)皖1881刑初4号）和王某侵犯著作权案（北京市石景山区人民法院(2026)京0107刑初147号）中，2025-2026年的最新案例也体现了同样的缓刑适用趋势。

　　裁判规则十一：缓刑适用需同时具备多项从宽情节。侵犯著作权罪中缓刑的适用，通常需要同时具备自首或坦白、认罪认罚、退赃退赔、取得权利人谅解等多项从宽情节。对于违法所得不大、社会危害性较小的案件，应当积极争取缓刑适用。

　　（三）罚金刑的辩护

　　法释〔2025〕5号第二十五条规定了罚金数额的确定规则：一般在违法所得数额一倍以上十倍以下确定；违法所得无法查清的，按非法经营数额百分之五十以上一倍以下确定；均无法查清的，根据刑期幅度在三万元至一百万元或十五万元至五百万元之间确定。

　　辩护人在罚金辩护中应主张：第一，如果违法所得和非法经营数额均无法查清，应当适用最低档罚金标准；第二，罚金数额应综合考虑被告人的经济状况和缴纳能力；第三，对于积极退赃退赔的被告人，应当在罚金数额上予以体现。

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　　八、程序与证据抗辩的裁判规则

　　（一）电子证据的审查

　　侵犯著作权刑事案件高度依赖电子证据，包括涉案网站目录、播放界面、云转码后台、链接同一性、聊天记录、交易流水、服务器日志等。电子证据的收集、提取、保管和鉴定过程中的程序性瑕疵，是辩护的重要突破口。

　　辩护人应重点审查以下问题：第一，电子证据的收集是否依法进行，是否有合法的搜查、扣押手续；第二，电子证据的提取是否全程录像，哈希值是否固定，是否保证了证据的完整性和同一性；第三，电子证据的保管链条是否完整，是否存在被篡改或污染的可能；第四，电子证据的鉴定是否由具备资质的机构进行。

　　需要注意的是，电子证据采集、侵权作品比对、链接有效性检测的过程未予录像固定等情形，属于证据形成过程中的规范性瑕疵，并不当然构成应当排除的非法证据。但如果公诉机关无法通过补充证据来弥补这些瑕疵，相关证据的证明力将受到影响。

　　裁判规则十二：电子证据程序瑕疵不等于非法证据电子证据采集过程中的规范性瑕疵（如未全程录像、程序手续不完整）不当然构成应予排除的非法证据，但辩护人仍可据此质疑证据的证明力。如果公诉机关无法通过补充证据来弥补程序瑕疵，且该证据对定罪量刑具有关键作用的，可以主张证据不足。关键在于区分“规范性瑕疵”与“非法证据”的界限——前者影响证明力，后者影响可采性。

　　（二）司法鉴定意见的质证

　　在侵犯著作权刑事案件中，鉴定意见往往是认定“实质性相似”的关键证据，也是辩护人重点突破的环节。质证路径包括：

　　1.鉴定机构和鉴定人的资质审查

　　《司法鉴定程序通则》第二十条规定，司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，应当回避。如果鉴定人曾就同一事项接受行政执法机关委托进行过鉴定，又在刑事诉讼中接受公安机关委托再次鉴定，辩护人可以据此申请回避，并主张该鉴定意见不具有可采性。

　　2.检材的完整性和同一性审查

　　鉴定意见所依据的源代码检材，必须能够证明来源于被告人或涉案公司，且未被篡改或污染。如果检材提取、保管、送检等环节存在程序瑕疵，辩护人可以申请排除该鉴定意见。检材来源不清、提取过程无记录、保管链条不完整的鉴定意见，其科学性和可靠性存疑。

　　3.鉴定方法的科学性审查

　　源代码比对应当采用行业公认的技术方法，比对范围应当合理限定。如果鉴定意见仅选取少量代码片段即得出“实质性相似”的结论，或者未对公有领域代码、开源代码进行合理排除，其结论的科学性存疑。软件案件应区分源程序、目标程序、二进制代码、资源文件和运行界面，分别进行比对。

　　裁判规则十三：鉴定意见应从资质、检材、方法三维度质证对鉴定意见的质证应从三个维度进行：（1）鉴定机构和鉴定人的资质与回避问题；（2）检材的来源、完整性、同一性；（3）鉴定方法的科学性、比对范围的合理性。任一维度存在重大瑕疵的，鉴定意见的证明力即受到质疑，辩护人可申请排除或要求重新鉴定。

　　4.软件案件的特殊比对规则

　　软件案件不必机械追求源代码比对。在最高检第四十八批指导性案例（检例第194号）中，南京某公司享有C型芯片内置固件程序软件著作权，上海某公司从市场获取正版芯片后委托他人破解并提取GDS文件，生产G型芯片对外销售830余万片，非法经营数额730余万元。检察机关和法院认为，芯片中的固化二进制代码属于计算机软件的表现形式，侵权芯片GDS文件ROM层二进制代码与权利人源代码编译转换生成的二进制代码、正版芯片GDS文件ROM层二进制代码均相同，相似度100%，构成复制发行计算机软件行为。

　　该案表明，对于目标程序或二进制代码的比对，辩护人应围绕以下要点质证：目标程序是否属于同一计算机程序、抽样是否随机、检材来源是否清楚、权利人是否能排除独立开发或合法来源。

　　（三）抽样取证规则的审查

　　在海量作品案件中，抽样取证是证明“未经许可”的重要方法。最高人民检察院指出，可以根据工作需要和案件实际，按照一定规则将作品分为不同类型，采取科学合理的抽样取证方式对涉案作品的权属及授权情况等作出认定。但抽样取证必须遵循以下规则：

　　1.抽样应当覆盖不同类型、不同来源的作品；

　　2.抽样应当具有随机性和代表性；

　　3.抽样结果的外推应当有统计学依据；

　　4.辩护人有权对抽样方法提出质疑并申请补充抽样。

　　结语

　　侵犯著作权罪的辩护是一个系统工程，需要在权属基础、行为定性、数额认定、犯罪形态、量刑情节和程序证据等多个维度同时发力。法释〔2025〕5号的施行为辩护实践带来了新的空间：“复制发行”的重新界定为下游销售行为争取销售侵权复制品罪定性提供了明确的法律依据；违法所得可扣除成本的规定为数额辩护创造了有利条件；信息网络传播行为的“交互式”实质要件为网络中立服务提供者提供了抗辩空间。

　　同时，辩护也面临新的挑战：法释〔2025〕5号新增了多项入罪标准（下载量、点击量、注册会员数等），降低了部分行为的入罪门槛；技术措施规避行为被正式纳入刑法规制；共犯认定范围有所扩大。辩护律师应当紧跟立法和司法动态，在每一个案件中精准识别辩护维度，制定有针对性的辩护策略。

　　需要强调的是，著作权案件具有刑民交叉的固有特征，权属争议本质上属于民事纠纷。在权属不明、授权范围存在争议、行为定性模糊的案件中，辩护人应当坚持刑法的谦抑性原则，优先通过民事途径解决纠纷。这是侵犯著作权罪辩护的根本理念，也是法治统一原则的必然要求。