信鸽运动是国家体育总局正式批准开展的体育项目,属社会体育范畴。然而,近年来,随着信鸽竞翔运动的迅速发展,以指定赛为代表的高额竞赛模式在公棚、俱乐部及行业竞赛公司之间广泛流行。行为人以公棚赛、俱乐部赛等正规赛事为平台,在主体赛事之外另行组织名目繁多的附加赛事变相接受投注,使合法赛事活动异化为赌博平台。此类案件的核心争议在于:如何区分合法的体育竞技与非法赌博?组织行为究竟构成赌博罪还是开设赌场罪?本文以信鸽竞翔为切入点,系统梳理体育竞技类开设赌场罪辩护的三个核心层次,以期为司法实务提供参考。
对于赛鸽指定赛,应当依次审查三个层次:首先,区分正规指定赛与非正规指定赛,判断相关活动是否属于正当竞技;其次,即使非正规指定赛已经具有赌博性质,也应继续区分聚众赌博与开设赌场;最后,对涉案资金进行性质化审查,将主体赛事收入、正常服务费用、重复流水及与赌博无关的款项从犯罪数额中剥离。


一、赌博与正当竞技比赛的本质区分
赌博行为的核心是射幸性,财物得失主要取决于随机偶然因素;正当体育竞技并不完全排除偶然因素,但胜负的主导力量是参赛者可支配的技术、训练、选育等客观能力。二者区分的关键不在于是否存在偶然性与物质奖励,而在于规则是否刻意放大、强化偶然性,并将偶然性作为财物分配的核心工具。指定赛属于信鸽行业固有竞赛模式,本身不具备赌博或开设赌场的刑事违法性,只有赛事规则发生实质异化、竞技属性虚化、彻底沦为博弈工具时,才存在入罪空间。对此,可通过费用对价、奖金逻辑、风险承担、参赛资格四项实质标准,区分合法赛事与赌博结构,为案件辩护提供底层判断依据。
(一)费用对价属性不同
正当赛事报名费、指定赛费用具备明确的体育服务对价,覆盖足环登记、寄养训放、运输执裁、场地运维、赛事保险等运营成本。即便部分费用归入奖金池,只要收费标准、奖金方案、录取名次赛前统一公示固定,仍属于正常竞技激励机制。反观赌博投注无真实服务对价,缴费目的仅为博取他人财物,投注档位、次数直接决定输赢额度,组织者收益完全依附赌资规模,形成纯粹博弈牟利结构。
(二)奖金分配逻辑不同
合法赛事奖金严格依据统一竞赛规则,以赛鸽真实竞翔成绩排名分配,完全依托竞技实力。而异化指定赛常增设“十一取一”“二十二取一”等特殊投注组别,通过随机分组、倍率赔付重构奖金规则。此类模式虽借用主赛成绩外观,但决定财物分配的并非竞技水平,而是人为创设的赔率与随机机制。最高检相关案例观点亦明确,应当区分合规主体赛事与倍率型附加投注项目,不得因依托真实赛事外观直接认定合法竞技。
(三)风险承担模式不同
正当赛事主办方需承担饲养损耗、训放风险、赛事履约、人工场地等完整经营成本与运营风险,合法收益来源于固定服务费、赞助、拍卖佣金等正规渠道,收益具有不确定性。而赌博型赛事组织者普遍采取“先抽头、后赔付”模式,优先从投注资金中抽取利润,剩余资金用于兑付奖金,几乎不承担赛事经营风险,收益与竞技结果无关、仅与赌资总量挂钩,形成稳固化、无风险的抽头渔利模式。
(四)参赛与投注资格关系不同
正规指定赛严格实行“有赛鸽方可参赛、参赛方可指定”的准入规则,投注资格与运动员竞技身份完全绑定。赌博化赛事则割裂二者关系,允许同一赛鸽多次档位投注,甚至开放无参赛资格的社会人员裸押投注,彻底脱离体育竞技属性,演变为以赛事结果为开奖依据的纯粹赌博。因此,仅以奖金高、资金来源于报名费为由指控赌博,而无法证明存在赔率设置、随机分组、重复投注、资金对冲及抽头渔利的,尚未达到刑事证明标准。
(五)行业违规不直接等同于刑事犯罪
赛事备案瑕疵、流程不规范、财务管理混乱、奖金设置不合行业惯例等情形,仅属于行业违规或行政违法范畴,不直接满足赌博犯罪构成要件。高额奖金、资金归集本身不具有刑事违法性,刑法仅规制规则异化、人为创设射幸博弈、抽头牟利的赌博行为。对于仅存在行业管理瑕疵,但未脱离竞技本质、未形成赌博结构的指定赛,应当认定为合法体育竞技活动,排除刑事追责。


二、聚众赌博与开设赌场罪:
以控制性为核心界分
清华大学法学院张明楷教授指出,开设赌场罪的本质是搭建可供他人持续、稳定参赌的赌博平台,其核心在于行为人对赌博活动具备整体性、支配性的管控能力,这也是其与临时纠集型聚众赌博的根本区别。不能仅凭行为人组织多人参赌、涉案金额较大便直接认定开设赌场罪,而应实质审查行为是否形成平台化、营业化的管控体系。最高检司法政策同样明确,办理文体娱乐涉赌案件必须坚持实质判断标准,严格厘清开设赌场罪与聚众赌博罪的边界,审慎区分合法竞技活动与赌博犯罪,避免将带有财物奖励的群众性体育赛事不当纳入刑事打击范围。因此,即便涉案指定赛被评价为具有赌博属性,也必须严格区分聚众赌博罪与开设赌场罪,两罪法定刑差距悬殊,定性错误将直接导致量刑畸重。
刑法第303条规定的聚众赌博与开设赌场罪,客观上都表现为组织赌博活动,主观上均要求具备以营利为目的,两罪边界模糊,一直是司法实务的认定难点。二者关键并不在于是否存在组织行为,而在于是否具备营业性与控制性,这也是区分两罪的核心标尺。
聚众赌博本质是纠集多人参与赌博;开设赌场罪则是营业性地搭建赌博空间,确立赌博规则,接受投注,并且对赌博活动实施完整的全程管控。这里的赌场不能简单等同于物理意义上的赌博地点,应当围绕营业性、控制性这两项实质特征加以判断,网络环境下依托赛事形成的投注体系同样可以评价为赌场。
营业性是开设赌场罪区别于聚众赌博的标志性特征,主要体现为开放性与持续性,正是营业性使得赌博机会向社会扩散,不特定人员能够便捷、反复参与,法益侵害程度显著高于普通聚众赌博。
开放性侧重参赌人员来源。开设赌场依托公开渠道进行推广,面向不特定多数人,参赌人员可以自主进入赌局;聚众赌博带有浓厚人合属性,大多依靠熟人关系拉拢参与者。对开放性需要做实质判断,不能被形式上的会员、协会身份所遮蔽,如果会员群体本身具有不特定性,依然可以认定具备开放性。譬如唐某借助网络对外推广信鸽赛事,吸引全国多省市数千人参与投注,即便名义上设置参赛门槛,仍满足开放性要件。
持续性侧重赌博活动开展形态。聚众赌博多为临时点状聚合,单次赌局结束即解散;开设赌场呈现线状的稳定经营状态,能够反复、规律开展赌博。实务中要区分是偶发穿插于赛事中的赌博行为,还是跟随赛程常态化组织。唐某利用信鸽每一关关赛、训飞反复开展异化指定赛赌博,跟随赛事周期稳定运行,就符合持续性特征。
控制性是开设赌场罪的识别必要要件。聚众赌博虽也存在一定管控行为,但达不到开设赌场所要求的完整支配程度。控制性可从三个维度把握:一是赌博空间的控制,线上场景下,只要能够实现接收投注、依据偶然结果分配赌资的功能,即可认定形成赌博空间;二是赌博规则的控制,由组织者单方确定玩法、赔率、抽头比例,参与者无权协商变更;三是赌资流转的控制,由组织者统一接收投注、完成兑付,通过筹码、积分等媒介管理资金,参赌者之间不发生直接资金往来。两罪的核心区分,不在于是否存在控制行为,而在于控制的对象与层级不同:聚众赌博管控的是单场、单次、临时赌局,而开设赌场控制的是可反复运行、独立存续的赌博经营体系。聚众赌博具有明显的人合性、临时性与场次依附性,多依托熟人、特定圈层临时召集,单场赌局结束后组织关系随即消解,再次组织需重新联络人员、确定场次,行为人并未形成稳定、常态化的赌博经营载体。
与之相对,开设赌场罪的核心是营业性、体系化控制。行为人通过设定长期固定的赌博规则,全面掌控人员准入、投注方式、赔率倍率、资金归集、抽头比例、输赢结算及奖金兑付,并依托分工化团队实现持续运营。该模式下赌博活动可以长期、反复开展,即便组织者不在场,参赌人员仍可依据既定规则自主参与,形成脱离单次赌局、独立存续的赌博平台。
最高人民法院105号、106号指导案例亦将长期设定赌博规则、持续管控赌博活动、常态化组织参赌作为开设赌场罪的核心认定标准。配套裁判规则进一步明确,区分两罪需综合考量组织模式、参赌范围、存续时长与分工体系:临时召集特定人员、无固定场地、无常态化管理的,倾向认定为聚众赌博;面向不特定公众、具备固定运行模式、形成资金与人员分工体系的,方可认定为开设赌场罪。
据此,即便是非正规、存在异化的指定赛,若其赛事依附年度主赛、参与人员仅限在册特定鸽友、每轮赛事均需临时组织、未形成独立投注入口与常态化赌博分工体系,即便达到追诉标准,也仅属于临时纠集型赌博,应当以聚众赌博罪评价。司法裁判不得仅凭赛事周期长、涉案金额高、工作人员多,就直接升格认定为开设赌场罪,必须坚守实质解释与类型化区分标准,确保罪责刑相适应。


三、指定赛的中间灰色地带:
人员、资金、定性的分层区分
司法实践中,绝大多数涉诉信鸽指定赛并不完全处于合法竞技与开设赌场的二元极端,而是游走在二者之间的灰色地带。该类赛事外观上依托合规信鸽竞赛体系,具备正规赛事的赛程、成绩、裁判与运维体系,具备体育竞技的基础属性;但同时叠加高额资金归集、多层级指定投注、阶梯式奖金激励等模式,呈现出一定的射幸外观与财物博弈特征。依据最高检关于体育竞技类涉赌案件的裁判精神,对此类中间状态行为不得适用非罪即罪的简单二元评价,应当坚持实质判断、分层甄别、谦抑适用刑法的原则,从人员范围、资金结构、行为定性三个核心维度逐层拆解,精准区分合法赛事惯例、行政违规行为与刑事赌博行为的边界,避免将行业固有瑕疵直接升格为刑事犯罪。
(一)参与主体维度:是否割裂竞技资格与投注资格
人员参与模式是区分体育竞技与赌博犯罪的首要外在标准,核心在于参赛资格是否与竞技身份绑定、参与群体是否具备封闭性与特定性。合法体育竞技的参与主体,必然以具备参赛资质、实际参与竞技活动为前提;而赌博犯罪的典型特征,是突破竞技身份限制,形成面向社会不特定公众的开放式参赌体系。但是需要注意的是,赛事对外推广引流并不意味着赌博中的营业性、开放性。只有彻底放开准入,允许并未实际参赛的社会人员直接对运动员、参赛对象下注,投注者演变为纯粹以牟利为目的的博弈主体,活动才具备赌博犯罪的开放属性。
(二)资金流向维度:区分赛事成本、竞技奖励与抽头渔利
资金结构是界定灰色地带行为性质的核心实质标准,最高检司法观点明确,合法竞技资金存在服务对价与合理运营成本,而赌资的核心是零和博弈、抽头渔利、无对价财物转移。司法机关不得仅凭存在资金归集、高额奖金就直接认定赌资,必须区分赛事运维资金、竞技奖励资金与赌博投注资金的不同属性。据此,辩护中应当严格剥离非犯罪资金:主赛报名费、正规赛事运维成本、固定管理费、全额返还的竞技奖金,均应当从赌资与违法所得中依法剔除,仅对存在比例抽头、零和博弈的异化资金部分进行评价,杜绝数额虚高、整体归罪的错误裁判逻辑。
(三)竞赛规则维度:竞技主导抑或是射幸规则主导财物分配
规则是否异化、竞技功能是否虚化,是区分中间灰色行为与赌博犯罪的重要标准。张明楷教授实质解释理论认为,体育类涉赌案件的可罚性,不在于存在财物奖励,而在于人为放大射幸性、虚化竞技属性,使赛事沦为纯粹的赌博结算载体。赌博活动依附正规赛事开展,主体赛事本身不具备赌博构成特征,未将全部赛事沦为赌博工具的前提下,不得整体定性为刑事犯罪,以保障合法体育运动正常发展空间。
综上,对于大量处于中间灰色地带的指定赛,司法评价应当保持克制与审慎。在人员封闭、资金无比例抽头、规则未异化的前提下,即便存在高额奖金、多层指定等行业特征,也仅属于行业规范瑕疵与行政监管问题,不应动用刑法予以规制。在犯罪认定时,要结合个案具体情况,回归赌博特征和犯罪构成进行审查,不宜将违反行业规定作为主要认定依据。唯有人员开放、资金形成零和博弈、规则彻底异化的三重条件同时具备,方可认定体育竞赛已然沦为赌博载体,具备刑事可罚性。


四、指定赛案件的辩护策略总结
结合前述指定赛人员—资金—定性三维灰色地带分层标准,立足于张明楷教授刑法实质解释理论与最高检关于文体涉赌案件审慎司法精神,针对信鸽指定赛涉开设赌场罪案件,应当摒弃单一、静态的辩护思路,构建从无罪出罪、此罪轻罪降格到量刑减责的三层递进式阶梯辩护体系,实现由外及内、由事实到法律、由定性到定量的全维度抗辩,最大限度实现案件公正处理。
第一层:顶层无罪辩护——否定赌博本质,彻底剥离刑事违法性。该层级为最优辩护目标,核心是通过实质审查论证涉案指定赛始终保留纯正体育竞技属性,未发生规则异化,自始不具备赌博犯罪的构成基础。具体抗辩逻辑为:赛事胜负结果由赛鸽选育、训放管理、公棚运维等人力可控竞技因素主导,未人为增设随机分组、赔率倍率、概率博弈等射幸规则,未刻意放大偶然性对财物分配的支配作用;主办方仅收取固定赛事运维管理费,收费标准赛前公示、用途公开,未从奖金池中按比例抽头渔利、无无风险稳赚的庄家收益结构;参赛主体严格限定为本公棚在册、自有赛鸽的真实鸽友,彻底禁止无赛鸽裸押、场外投注、纯博弈下注行为,参赛资格与竞技身份完全绑定;主观层面,主办方办赛目的为完善竞翔体系、激励赛鸽选育、促进行业交流,并非以赌博博弈、非法牟利为核心目的。综合而言,涉案行为完全契合正当体育竞技特征,不满足赌博罪的射幸本质与营利要件,应当直接否定罪名成立,实现无罪出罪。
第二层:中层轻罪辩护——否定开设赌场罪控制性要件,降格认定为聚众赌博罪。在案件无法完全排除微弱赌博外观、竞技属性与博弈外观交织的灰色情形下,辩护重心由“出罪”转向“降格”,核心是严格界分开设赌场罪与聚众赌博罪的实质边界。依据两罪核心区分理论,开设赌场罪的本质是形成平台化、营业化、持续性的赌博管控体系,要求行为人对规则、人员、资金、运营具备完整支配权。而涉案指定赛始终依附年度公棚主赛体系,赛事规则沿用行业固有规范,无法自主创设、修改博弈机制;参与人员仅限当期在册特定鸽友,圈层封闭、无公开招揽不特定赌客的营业特征;资金与整体赛事运维资金混同,无独立赌资池与专属赌博结算体系;赛事周期依附自然赛季,一届赛事结束即终止,无跨周期、常态化、可复制的赌博经营模式。整体行为仅属于临时、局部、依附性的组织参赌行为,仅符合聚众赌博罪的行为特征,尚不具备开设赌场罪的平台控制性与持续营业性,依法应当排除重罪适用,实现此罪彼罪的轻罪降格辩护。
第三层:底层量刑辩护——精准剥离合法资金、压缩犯罪数额,全面从宽处罚。在案件事实、证据体系无法支撑无罪、轻罪降格的兜底情形下,辩护重点转向量刑规范化抗辩,立足行业属性与案件特殊性争取罪责刑相适应。一是充分考量指定赛的行业惯例属性,高额奖金激励、多层级指定参赛是信鸽竞翔行业长期通行的赛事模式,具备公开的行业基础与竞技价值,区别于纯粹以赌博为业的非法博弈活动;二是精准甄别资金性质,严格扣减赛鸽饲养、训放运输、场地裁判、设备保险、赛事运维等全部合理合法赛事成本,剔除主赛报名费、正规指定赛资金、无关私人往来流水,杜绝司法机关“整体流水推定为赌资”“全额流水计入违法所得”的不当认定;三是综合考量案件社会危害性,涉案赛事客观具备体育竞技功能,未向社会公开扩散、未滋生大规模赌博风气,主观恶性、社会危害性显著低于典型开设赌场犯罪。结合认罪认罚、退赃退赔、初犯偶犯、行业特殊性等情节,依法争取缓刑、轻刑或大幅从宽处理。


体育外壳下的赌博类案件,考验的正是实质解释的司法智慧,既要打击借赛事之名行赌博之实的不法行为,也不能过度刑罚化,挤压正常竞技运动的生存空间。指定赛是信鸽竞翔行业的传统赛制,其存在本身不等于赌博犯罪。刑法介入指定赛应当恪守谦抑原则,不能将有缴费、有奖金、有组织简单等同于有赌资、有抽头、有赌场。辩护的核心在于实质审查:规则是否异化放大射幸性、资金是否存在奖金池抽头、主体是否绑定竞技身份、组织是否达到赌场级别的控制性与营业性。唯有指定赛彻底沦为赌博载体、竞技功能虚化之时,刑事归责才具有正当性。
