一、问题的提出：

　　一起烟丝案引出的既、未遂之争

　　笔者承办的王某涉嫌非法经营罪一案中，公诉机关指控被告人无证购销烟丝，并将购入烟丝的全部金额（含无证据证明已经销售的部分）笼统累加为非法经营数额。庭审中，公诉人明确提出“以销售为目的购入烟草专卖品，购买的同时犯罪即已既遂”。耐人寻味的是，同一公诉机关在起诉书中对同案被告人明确认定了部分犯罪未遂——同一案件、同一罪名、同一行为模式，既、未遂的认定却采取双重标准。

　　这一争议并非个案。在涉烟草非法经营案件中，“购入后未销售（或无证据证明已销售）的部分究竟应认定既遂还是未遂”长期困扰辩护实践，其结论直接决定被告人刑罚的轻重乃至能否适用缓刑。本文结合该案的辩护过程，从规范文本、理论反思、裁判案例、辩护要点四个维度，对“未销售或无证据证明销售的部分应认定未遂”这一辩护观点加以剖析。

　　二、“购买即既遂”论的规范检视：于法无据

　　（一）刑法第二百二十五条并未规定“买进即既遂”

　　该条第（一）项将行为类型表述为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。条文没有规定、也不可能规定实施买进、运输、卖出行为之一即告既遂。我国对烟草实行专卖管理，法律虽未设置“进货许可证”，但《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》明确规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，必须在当地的烟草专卖批发企业进货；通过非正规渠道（如烟贩、跨区域倒卖、走私烟等）进货，即使购进的是真品，也属于“未在当地烟草专卖批发企业进货”的违法行为，面临没收违法所得、罚款等行政处罚，情节严重的可能构成非法经营罪。

　　但是，从非法经营罪的行为构造分析，只有“为销售而购进＋出售”（达到法定数额）才可能成立犯罪既遂；行为人尚未销售的，犯罪行为尚未完成，不应认定为既遂。非法经营罪并非举动犯，购进行为的完成不等于经营行为的完成，更不等于犯罪的既遂。

　　另外，也有不同观点，持“购买即既遂”立场的实务观点通常认为：非法经营罪系行为犯（情节犯），“经营”本就涵盖购进、储存、运输、销售等复数环节，行为人未经许可实施其中任一环节，即已侵害烟草专卖管理制度；且若以售出为既遂标准，大量囤货待售行为将无法以既遂惩处，削弱刑法对市场秩序的前置保护。笔者认为，该观点的症结在于将行政违法的成立与刑事既遂的完成混为一谈，具体回应详见本文第三部分。

　　（二）2010年烟草司法解释只有数额计算规则，没有既遂推定规则

　　公诉人当庭明确其依据仅为2010年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。但该解释通篇没有“购买即既遂”的任何规定：其第四条解决的是非法经营数额“如何计算”的问题（能够查清销售或者购买价格的，按照销售或者购买的价格计算），而非犯罪形态“如何认定”的问题——数额计算方法与既、未遂认定是两个不同的法律问题，以数额计算条款推导既遂结论，属于对司法解释的误读。

　　相反，该解释第二条明确规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品“尚未销售”的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。这恰恰说明涉烟草专卖品犯罪承认并存在未遂形态。举重以明轻：收购、运输伪劣烟草尚未销售尚且以未遂论处，社会危害性更小的收购真品烟丝未销售，更无理由径直认定为既遂。

　　（三）“购买即既遂”论背离罪责刑相适应原则

　　既遂与未遂的区分，应联系罪名所保护的法益是否受到侵害，以是否发生行为人所追求的、行为性质所决定的结果为标准。收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列经营活动的核心行为和最终落脚点都是出售行为。同样实施了收购、储存、运输等行为，尚未出售的部分对于烟草专卖制度的危害，相较于已实现谋利目的的销售行为显然要小得多。不加区分地一概以既遂论处，必然导致罪刑失衡。

　　三、理论反思：

　　对非法经营罪未遂否定论的检讨

　　关于非法经营罪是否存在未遂形态，刑法理论界与司法实务中均存在两种截然不同的观点。肯定说认为，非法经营犯罪的本质是通过买卖获利的行为，无论是生产、购买，还是储存和运输，最终目的都是为了销售（买卖），或者可以说都是买卖前的准备行为；没有完成销售行为，也就没有发生商品的交易和流通，无法对市场秩序造成实质性破坏，因此尚未完成销售的行为成立非法经营罪未遂。否定说则认为，非法经营表现为生产、销售、运输、储存等多种行为方式，只要行为人实施了其中一种行为，即侵害了国家限制买卖物品和经营许可证制度所维护的市场管理秩序，情节严重的，理应成立非法经营罪既遂。笔者认为，应当从避免“口袋化”趋势、经营行为的本质在于市场交易而既遂的根本在于交易完成、从实质化角度审查法益侵害三个方面，对否定论进行反思。

　　（一）避免“口袋化”趋势

　　清华大学法学院劳东燕教授在《非法经营罪中的经营行为研究》[1]一文中，对“经营行为以销售环节为核心”展开了系统论证。劳东燕教授指出，司法实务对非法经营罪的未遂形态持压倒性否定立场，理由主要有二：一是对经营行为作极为宽泛的界定，将生产、购买、运输、储存等行为均归入经营行为并等同视之，行为人只要实施其中任一行为即成立既遂；二是将非法经营罪定位为行为犯，认为有买或卖的行为即已侵犯客体、构成既遂。劳东燕教授认为，否定论“缺乏合理性，是对经营行为过于宽泛的解读，是将该罪当作行为犯的结果”；对未遂的否定“相当于在非法经营罪犯罪形态的认定上人为地新设了一个‘口袋’，无疑助长了非法经营罪‘口袋化’的趋势”。

　　学理上另有“控制说”，主张以行为人对烟草专卖品形成实际管领、支配作为既遂标准，试图在“购买说”与“销售说”之间寻求折中。但该说同样难以成立：非法经营罪系经济犯罪而非财产犯罪，套用财产犯罪的“控制”逻辑本就存疑；且依此标准，以销售为目的购入香烟尚未运输即案发的行为人构成既遂，正在向顾客交付香烟的行为人反而仅成立未遂，不仅有违常识，在法理逻辑上亦难以自洽。劳东燕教授在前引文中对“控制说”即持相同的批评立场。

　　（二）经营行为的本质在于市场交易，既遂的根本在于交易完成

　　经营行为的本质在于市场交易，涵盖商品交换与提供服务。笔者认可否定说的部分观点：经营行为不限于单纯的“销售”环节，也包括为销售而进行的生产、购买、运输、储存等系列行为。但既遂的评判根本在于“交易完成”，无论商品交易还是服务提供，均应以此为既遂标准；为销售而进行的生产、购买、储存、运输等行为，是商品流通和交易完成的必要环节，是为最终交易（或犯罪）创造条件，属于“准备工具、制造条件”的范畴。这些行为本身并未造成物品或服务流入市场，尚未直接侵害非法经营罪所最终保护的市场秩序法益，故有储存、运输而未流入市场、未完成最终交易的，不能视为交易完成，也就不存在犯罪既遂的适用空间。

　　（三）从实质化角度审查法益侵害：具体危险与现实侵害

　　非法经营罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，其所保护的法益不是“行为人实施了非法经营行为本身”，而是国家特定行业的特许管理制度，以及该制度所维系的市场交易秩序。本罪构成要件之一的“扰乱市场秩序”，实则同时承担两层功能：一是入罪筛选功能，即区分行政违法与刑事犯罪，对此可参见最高人民法院指导案例97号——王力军非法经营再审改判无罪案（再审法院改判认为王力军行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪）[2]；二是既遂结果功能，即判断犯罪是否得逞。

　　正因“扰乱市场秩序”兼具上述两种功能，在既遂结果的判定上，不能仅以形式上实施了“购进、储存”等行为就直接认定法益已遭受现实侵害，而应当区分三种情形：第一，行为人没有对外销售、扰乱市场秩序的意图，只是静态存放的，仅有抽象的行政违规风险而无具体危险，不构成犯罪；第二，行为人囤货待售的，具体危险虽已存在但实害尚未发生，即使入罪也只应成立未遂；第三，标的物已经流入市场、完成交易的，危险现实化为对特许市场秩序的现实侵害，方满足既遂的结果要件。

　　法益侵害实质化审查的要义即在于：在已经入罪的前提下，判断行为对市场秩序形成的是具体危险还是现实侵害——行为人购进、储存待售物品，创设了物品将来流入市场的具体危险，满足犯罪成立条件；但涉案物品尚未销售、未流入市场，未对特许市场秩序造成现实侵害，属于已经着手实行犯罪、因意志以外的原因未得逞，依法应认定犯罪未遂；唯有标的物已流入市场交易，行为对特许市场秩序形成现实侵害，才成立既遂。

　　四、实务案例：“未销售定未遂”的裁判规则在实务中大量存在

　　虽然实务中存在对“未销售定未遂”的否定立场，但仍有相当数量的生效判决对未销售部分明确认定未遂并减轻处罚，直至适用缓刑。

　　（一）刘某非法经营案：既遂7.1万＋未遂29.1万，减轻处罚后适用缓刑

　　（2015）甬镇刑初字第591号（宁波市镇海区人民法院）。被告人已销售卷烟71,000元（属“情节严重”档）；运输途中被查获未销售卷烟货值291,030元（单独衡量已达“情节特别严重”档的25万元标准）。法院认为：“被告人刘某所犯部分罪行因其意志以外的原因而未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚……故本院决定对其予以减轻处罚”，最终判处有期徒刑二年，缓刑二年三个月。该案确立的处理路径——整体评价情节特别严重、对未销售部分认定未遂、减轻处罚后宣告刑降至三年以下进而适用缓刑——对“既遂25万以下＋未遂25万以上”数额结构的案件具有直接的参照价值。

　　（二）雷某某非法经营案：41.93万元全未售，未遂减轻后三年缓刑

　　（2019）湘0502刑初212号（邵阳市双清区人民法院）。被告人无证经营卷烟货值419,300元，已达“情节特别严重”档。法院认为：“雷某某非法经营的卷烟尚未销售即被查获，其犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。对辩护人提出的犯罪未遂的辩护意见，本院予以采纳”，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

　　（三）余某、梁某非法经营案：判决主文直接载明“非法经营罪（未遂）”

　　（2015）肇要法刑初字第354号（肇庆市高要区人民法院）。二被告人无证运输卷烟671,755元途中被查获，判决主文直接载明“非法经营罪（未遂）”，分别判处有期徒刑三年缓刑五年、三年缓刑四年。该案证明：非法经营罪不仅可以存在未遂形态，而且可以直接写入判决主文；涉案67万余元经未遂减轻后全案适用缓刑。

　　（四）量刑维度的支撑案例

　　在自首、初犯、退赃、认罪认罚等情节叠加时，即便数额巨大、地位较重亦可适用缓刑：陈某非法经营案〔（2016）粤0507刑初317号〕，被告人系主犯、烟丝销售额188万余元，因自首、退缴违法所得等被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；田某案〔（2024）沪0115刑初4184号〕，购买香烟货值52万余元，自首、认罪认罚、退赃，判处有期徒刑二年六个月并适用缓刑；曹某案〔（2023）沪0109刑初257号〕，销售38万余元，自首、认罪认罚、退赃，判处有期徒刑三年，缓刑四年；徐辉等案〔（2020）浙02刑终333号〕，主犯、涉案48万余元，自首、立功、退赃，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

　　五、辩护要点：从观点到落地

　　（一）证据之辩：销售事实的证明责任在控方

　　“已全部销售”系指控事实的组成部分，依法应由公诉机关承担证明责任并达到排除合理怀疑的标准。辩护人应逐笔核查销售数额的证据链：银行流水、微信收款记录是否完整调取，供述指向的收款账户是否实际存在对应交易，讯问过程有无指供、复制粘贴等违法情形。对无流水、无买家证言印证的部分，应按照存疑有利于被告人的规则认定。案发当场扣押的未售烟草是最直接的物证——在一开始举例的王某案中，公安机关当场扣押烟丝420公斤并存放于烟草专卖局，该部分客观上根本不可能计入“已销售”数额。

　　（二）数额结构拆分：既遂、未遂分别评价

　　将指控数额拆分为“有证据证明的已销售部分＋无证据证明销售的购入部分”：前者争取落入“情节严重”档（5万元以上不满25万元），后者主张未遂并依刑法第二十三条减轻处罚。减轻后宣告刑落入三年以下有期徒刑区间，即具备刑法第七十二条缓刑适用的刑期前提。

　　（三）类案检索报告

　　检索报告应当做到：锁定“未销售定未遂＋减轻处罚＋适用缓刑”和“既遂情节较轻＋未遂情节较重仍适用缓刑”两类案例；逐案调取判决全文，摘录“本院认为”与判决主文原文；制作比对总表，突出与本案数额结构的同构性；注明数据库来源与检索日期。经数据库检索并按案号核验的案例，其说服力远大于单纯的学理引注。

　　（四）学理观点的运用：规范、学说、判例三位一体

　　学理引注的功能，在于为法官提供采纳辩护观点的理论支持与判决说理素材。在参考研究学理观点的基础上，带着观点分析司法解释、查找案例、形成辩护意见，形成“规范文本＋学理学说＋生效判例”三位一体的完整论证链条。

　　不可否认，否定论判决大量存在也有其理由：一是非法经营罪侵害的法益系市场准入秩序，无证购入行为一经完成即已破坏特许经营秩序；二是涉烟案件上下游链条隐蔽，若以售出为既遂标准，大量案件将因无法查证销售去向而放纵犯罪；三是“情节严重”系整体违法性评价，不以交易完成为必要。但严格从罪刑法定的角度分析，“购入未销售即既遂”的控方逻辑，本质上是将非法经营罪当作行为犯、将数额计算规则误读为犯罪形态规则的结果，既无法律与司法解释依据，也被主流学理和相当数量的生效裁判所否定。对辩护人而言，未销售部分的未遂认定往往是案件从“五年以上实刑”走向“三年以下并适用缓刑”的枢纽性争点——既、未遂之辨不是纯粹的理论之争，而是直接决定当事人人身自由的辩护核心。笔者仅以此文分析非法经营罪既、未遂界分的辩护逻辑，以期共同探讨！

　　注释

　　[1]劳东燕：《非法经营罪中的经营行为研究》，载《现代法学》2024年第5期。

　　[2]参见最高人民法院指导案例97号——王力军非法经营再审改判无罪案，https://www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/136361.html，最后一次访问：2026年10月9日。