昨天（11月18日）上午，备受关注的“立二拆四”非法经营案公开宣判。朝阳法院微博直播，各大媒体几乎同步报道了判决结果。紧跟着该案的审判人员、公诉人纷纷接受媒体采访，“立二拆四”杨秀宇也接受了采访。在媒体舆论这个社会法庭上，好像唯独缺了辩护人这一重要角色，同事说：“你也应发表意见，让媒体舆论疆场中的控辩审达到平衡。”我想了想，从牙缝里挤出来两句话：“我尊重法院的判决，我坚持自己的辩护意见。”

在本案宣判之前，我和本案的律师团队从未接受过任何媒体采访，也没有通过微博、论坛、博客等任何形式对本案表达观点，我们把所有的时间和精力，都用在对本案的研究和庭审准备上。我们认为这是一个值得深入研究、需要认真探讨的新型案件，其中涉及到很多法理、网络技术、证据规则、法律适用等很多需要思考的问题。我们律师团队不仅仅是在做案子，更是在进行一个综合课题的研究。2014年8月14日，本案开庭，朝阳法院通过微博直播庭审，将辩护人的主要辩护观点同步直播，我的无罪辩护观点、论证等意见已经被公众知晓，也被同行及法律人评论，或批评、或认可、或赞同。

本案是单位犯罪，第一被告“尔玛天仙”、第二被告“尔玛互动”系单位，“立二拆四”杨秀宇作为两家公司直接负责的主管人员被列为第三被告人，卢梅作为“尔玛互动”的直接责任人员被列为第四被告人。我是第一被告“尔玛天仙”的辩护人。我做的是无罪辩护（辩护意见详见朝阳法院2014年8月14日新浪微博），第二被告“尔玛互动”也是无罪辩护，杨秀宇和卢梅及其辩护人进行的是罪轻辩护。这一辩护方案在尊重被告人、委托人的意见的前提下，经过研究案卷证据和法律，数次论证后确定的。在几个月的准备期间，我们律师团队六个人十几次开会讨论，就技术问题请来网络技术专家来解疑，就专项问题请来法律专家一起研究，就程序中发生的问题研究制订应对方案。这个案子，我们律师团队的六位律师共同的感受是，心里犹如放着一个石头，面对一百多本的案卷，把自己泡在证据中，每每出现“孕吐”感觉。

这个案子之所以受关注，不仅仅因为“立二拆四”在网络上的知名度，而是因为刑事法律首次调整网络秩序，在法律上、技术上、秩序构建、价值取向、权利保护等方面，这个案件有很多课题要研究。如果一个案件，它能够启发法律人进行深度思考，促进发现最恰当的解决方案，挖掘其中蕴藏的法学原理，探索未来立法方向，那么这个案件就能成为法律史上具有里程碑意义的案例。立二拆四案就具有上述研究价值，如果仅仅被当作一种噱头、一种娱乐，满足大众猎奇心理和娱乐享受，那么低估了这个案件的价值，也是极大的资源浪费。在研究立二拆四非法经营案过程中，我们发现并汇总了十个法律课题来研究，现撷取两个，以抛砖引玉。

第一个问题：起诉书指控的删帖、有偿发帖、炒作之行为，有无违反国家规定，违反哪一国家规定？

这是本案的争点，也是法院判决中必须解答的一个焦点问题，它关系到罪和非罪问题。对这个问题，通过如下路径进行研究，剥茧抽丝，条分缕析，结论自然清晰呈现：

非法经营罪的构成要件之一是“违反国家规定”，但是搜遍所有全国人大及其常委会的法律和决定，查阅所有国务院的法规、行政措施、决定和命令，都没有对删帖、有偿发帖、炒作行为（或者称之为发布虚假信息行为和删除信息行为）的禁止性规定。

全国人大常委会《关于互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》，其内容中均没有对发布虚假信息行为和删除信息行为的规制。

最高法院、最高检察院2013年出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2013）属于司法解释，不能作为《刑法》中关于非法经营“违法国家规定”的依据。即便该司法解释，在第七条同样指出“违反国家规定”是认定非法经营罪的必要条件，并将“违反国家规定”再次指向刑法总则96条（“本法所称违法国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”）。

由此可以对这一争点得出结论：本案被告单位和被告人，通过网站发布信息或删除信息的行为，非法律禁止之行为。对于私权利而言，法无禁止即自由。至于有违道德，不属司法探讨的范畴。

第二个需要探讨的问题，是本案被告的行为是否扰乱了市场秩序？

起诉书以及判决书都予以认定。

但是我们需要厘清两个概念：市场秩序和网络秩序。不能否认，尔玛天仙在向社会提供危机公关、品牌管理服务中，通过网站有针对性地发布信息（或虚假或真实）和删除信息（或虚假或真实），这有可能在一定程度上扰乱了网络秩序，影响了网民对信息的获取和对事实的判断，可能破坏了公序良俗，破坏了人们对真善美的美好愿望。

但是，扰乱网络秩序，并不等于扰乱刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中的非法经营罪所保护的市场秩序。扰乱网络秩序，绝不等于扰乱市场秩序，践踏社会道德底线、伤害人们的情感体验，也不等于破坏了刑法保护的法益。

同时我们必须正视一个现实，即网络对于人类而言是新事物，人类尚未寻求并制定出一个公平、公正、符合正义的网络秩序标准，自然也无法通过这个标准来比对、判断、衡量哪些行为属于扰乱网络秩序，哪些行为不属于。网络秩序正处在形成中，呈进行时状态。从无序到有序，需要长时间的积累、分析、归纳，需要人类投入足够耐心和智慧。本案的发生就在有序网络尚未形成之前，人们对网络的认识还处于初级层次，对于删帖等行为，人们对其性质、危害后果、是否需要规制等还没有形成一个基本判断标准，对于其属于道德范畴，还是法律规制范畴，也没有达成人类共识，所以，对于新事物、新情况，如果在事实不甚清晰、性质不好确定、未来趋势不好把握的前提下，如果用既定的思维、既往的经验断然下结论，或者直接动用超大力度的惩罚手段扼杀，可能有些操之过急，也可能与该事物发展规律相悖。

在这里有必要再谈谈非法经营罪，有关这个罪名的论文可谓汗牛充栋，此罪名被学界公认为口袋罪，啥都能装。从条文看，刑法225条对非法经营行为进行了列举，前三项是擅自经营专营、专卖物品、买卖经营许可证和批准文件、非法经营证券期货保险、资金支付结算业务，第四项是兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。兜底条款中的其他行为，不是其他任意行为，而应当与前三项有着共同的实质，有着相同的“基因”——即扰乱了市场秩序，在行为表现上也应呈现出一定的延续性。兜底是兜住这个罪名的底限，不是将这个罪名做成一个大容量、有弹性的口袋，为任意归罪提供工具。

当然，在我的辩护意见中，除了法律适用之外，还用了较多时间对本案证据、对事实认定发表意见，我认为本案证据不足，指控事实不能成立，法律适用错误，通过多角度、多维度地分析论证，得出结论：尔玛天仙不构成犯罪。