2009年2月28日,第十一届全国人大常委会第七次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》,其中将“巨额财产来源不明罪”的最高刑期从五年提高到十年,这引发了媒体和公众的关注和议论。为此,法制日报社专门采访了北京公检法及律师界人士,京都律师事务所合伙人、资深刑辩律师朱勇辉于2009年3月2日应邀接受采访,从修改背景、立法效果、实践中存在的问题等方面对该罪的修改发表了自己的看法。
朱律师谈到,之前群众和舆论对提高该罪刑期的呼声较高,一定程度上是民众认为部分“巨贪”因为“巨额财产来源不明罪”而逃脱了贪污、受贿等重罪的处罚。此次关于“巨额财产来源不明罪”的修改,从立法者的本意看,是为了加大政府反腐工作力度,其出发点是好的,国外对此情况也有类似的一些规定。从立法效果上看,此次修改将对“贪官”的侥幸心理产生较大的打击和震慑作用,对反腐倡廉起到一定的促进作用。
但是,朱律师同时强调,“巨额财产来源不明罪”与一般犯罪不同,其实行的是举证责任倒置,即在司法机关证明当事人存在财产差额的情况下,由当事人自证该差额合法,否则就构成此罪。朱律师认为,鉴于“巨额财产来源不明罪”的这种特殊性,立法时对其应作严格限定。一方面犯罪主体必须是仅限于国家工作人员,因为国家工作人员掌握公权,对这一特殊主体要求其对自己的财产进行说明有一定的合理性,但对普通公民不应有类似规定,即使普通公民存在超出收入的巨额财产,该公民也无说明的义务。另一方面,在刑罚上不应处以重刑,因为毕竟司法机关并没有证据证明其差额财产系非法,而只是因被告人无证据证明其合法而 “以非法所得论”,实际只是一种推定。因此,朱律师认为,尽管从反腐工作的需要或顺应民众呼声角度来看,提高该罪刑期具有一定的现实意义,但对该罪处以较高刑罚是不合适的,十年有期徒刑应该是该罪处罚的极限。针对之前个别人甚至建议将该罪最高刑提高到“无期徒刑”的说法,朱律师认为是坚决不可取的。
采访中,朱律师还就修正案(七)实施后司法实践中该罪可能出现的问题谈了自己的几点看法:一是由于“巨额财产来源不明罪”的认定不要求司法机关对嫌疑人财产来源的非法性承担举证责任,可能导致侦查机关将工作重点放在查证财产上,而有意无意放松了对嫌疑人可能存在的“贪污”、“受贿”等犯罪证据的侦查。二是差额财产非“此”(贪污、受贿等)即“彼”(巨额财产来源不明)的思维方式,在实践中也可能造成错案的发生。因为当事人的差额财产即使无法说明来源,从逻辑上讲,该差额财产还是有两种可能:一是非法所得,二是合法财产(但当事人基于主客观原因无法讲清来源,或讲清了来源但无法提供有效证据予以证明)。朱律师指出,实践中关于“明”的标准是产生争议最大的,因为无论是97年刑法还是司法解释以及此次修正案,都没有对财产来源“明”与“不明”的标准进行规定,那么当事人要说明到什么程度才算“明”呢?另外,修正案要求的说明主体是“该国家工作人员”,从字面上理解,应仅限于本人说明,那么该国家工作人员的亲友能否代为说明?朱律师认为,应当允许亲友代为说明。
针对以上问题,朱律师从律师角度提出了几点希望和建议:一是希望侦查机关仍然能够把更多的、主要的精力放在对犯罪嫌疑人所犯罪行的调查取证工作上,而不仅仅局限于查证财产;二是希望司法机关谨慎适用此罪,尽管法律要求当事人自证财产合法,但还是应贯彻“无罪推定”和“疑罪从无”的司法原则,对当事人及其亲友的辩解及提供的线索要做更多的查实工作,只有真正排除了合法收入的可能性,才能定罪。在这个问题上,鉴于往往犯罪嫌疑人都被采取人身羁押措施,无法自行取证证明财产合法,朱律师建议,应当通过立法的形式赋予侦查机关更严格的查证义务;三是建议制定更加科学合理的财产数额计算方法,对“财产”和“支出”的范围作明确界定。
最后,朱律师针对目前有人认为巨额财产来源不明罪是“贪官避风港”的说法发表了自己的看法。朱律师认为,所谓“贪官避风港”的说法是根本站不住脚的。“贪官避风港”说法的前提,是这个人已经是“贪官”,但是,实际情况是我们的司法机关并没有证据证明他是贪官,既然贪官都没有被证明存在,“贪官避风港”也就无从谈起了。朱律师认为,巨额财产来源不明罪不但不是“避风港”,反而起到了“堵漏洞”的作用。因为鉴于侦查手段、侦查水平等原因,实际上我们不可能获得一切犯罪行为的证据,而定罪必须要有证据,巨额财产来源不明罪恰恰弥补了这一不足。当然,也正是因为该罪这一特殊性,决定了它的特定主体和轻刑色彩。