（国内近年最大传销案）                                                            

    一、基本案情

    2004年，广西玛雅生物科技有限公司管理层研究决定，从当年5月起推行“扶贫支农”计划，主要内容包括：公司业务员必须交纳288元人民币购买8盒“生物灵”才能取得发展下线及公司补贴的资格；业务员分两个阶段领取公司补贴及红利；业务员要按公司规定不断培养新的业务员加入该计划，前面参加计划的人“辅导发展”后面参加计划的人，后面的人发展更后面的人，先参加者从后面加入者的营销或发展人员业绩中获取利益。这种营销模式在短时间内几乎覆盖全国，十几万人参加，涉及金额1亿元人民币以上。在推行该计划过程中，该公司对众多的贫困、残疾人用户采取了免费试用“生物灵”的措施，其产品使用效果受到广泛肯定。2005年，该公司曾被中央电视台作为维护消费者权益的典型进行报道，该企业和负责人赵某先后获得多项荣誉。2005年5月，南宁市公安机关对此立案侦查，同年11月，南宁市某区人民检察院以涉嫌非法经营罪对广西玛雅生物科技有限公司及其主要人员赵某等五人提起公诉。经审理，该区人民法院于2006年3月判决上述被告人构成非法经营罪，该公司被判处罚金三百万元人民币。各被告人未提出上诉。

    二、辩护思路

    这起案件波及面广，涉及人多，受关注度高，根据媒体报道和相关介绍，事前估计本案争议焦点应该有两个：1、如何甄别传销与直销；2、控方证据是否足以支持指控。阅读控方案卷，印证了这一判断。

    仔细研读《起诉书》，发现公诉方的“论证”在概念和逻辑上漏洞不小，这表明，控方没有吃透案情，没能准确把握传销与直销的区别，而可能过多依赖于工商行政管理机关对于行为性质的书面“认定”。因为本案专业性较强，各方都希望听到充分的阐释，所以决定在理论上多作准备，更多关注直销方面的论述和行业动态。

    对于证据，着重从其合法性上质证，同时比对控、辩双方的证据，作为辩方，没有必要以查明事实为目的（在这起案件中也不可能），能够印证“事实不清、证据不足”这一观点就足够了。

    在两次庭审中，辩护人把握以上要点，作出了充分的论辩。

    三、辩护词（一审法庭辩论第一轮）

    审判长、审判员、合议庭：

    我们受本案被告人广西玛雅生物科技有限公司（以下简称“玛雅公司”）的委托，担任其一审辩护人。庭前，我们曾仔细查阅本案卷宗，会见玛雅公司法定代表人赵某，调查取得大量相关证人证言和书证并提交合议庭。根据庭前准备工作和法庭调查的情况，结合有关法律规定，现发表以下辩护意见：

    一、公诉机关对被告人广西玛雅生物科技有限公司的指控事实不清，证据不足。

    （一）《起诉书》对部分事实认定不清。

    1、《起诉书》认为玛雅公司曾对“扶贫支农”计划的具体内容作出“规定”，缺乏依据。

    本案的主要涉嫌事实就是“扶贫支农”计划的制订和推行。关于该计划的具体内容，《起诉书》多次提到有“公司规定”，但是在公诉人出示的证据里并没有相关的公司文件等原始书证为证。有关“扶贫支农”计划具体内容的主要指控依据包括：本案被告人口供、证人证言和N市市工商局永新分局致N市市工商局的《关于对广西玛雅生物科技有限公司涉嫌传销或变相传销的有关情况汇报》。对于本案被告人口供和相关证人证言在真实性、合法性和与被指控事实的关联性上存在的大量问题，辩护人在法庭调查阶段已经发表了详细的质证意见，不再重述；工商局的汇报只是行政机关的内部文件，并不是生效的行政决定，不具有合法效力。

    因此，依据上述指控证据并不能归纳出《起诉书》中如此详细的“扶贫支农”计划的内容，有关该计划的基本事实仍没有查清，《起诉书》对该计划的定性是在事实不清的基础上得出的。

    2、《起诉书》对于交纳“288元”费用的有关事实认定不清，自相矛盾。

    “必须交纳288元人民币购买8盒“生物灵”才能取得业务员及公司补贴的资格”，表明该288元具有货款、准入和补贴等多重性质；“投入288元”，表明其具有投资性质；“要交纳288元费用，才取得业务员的资格”，则是将这288元视为一种从事经销的资格费用。

    以上三个“288元”，是否是同一项费用？如果是，对于其性质的界定为何自相矛盾？如果不是同一项费用，相应的证据何在？

    认定传销，要有交纳入门费的事实存在，“288元”费用是否属于传销中的入门费，是本案的一个焦点问题，对于“288元”费用的有关基本事实，《起诉书》没有作出明确认定，当然不能对其性质作出判断，对“扶贫支农”计划性质的认定也无从谈起。

    3、《起诉书》关于营销模式的认定概念界定不清，证据不足。

    关于“必须以金字塔式发展公司业务员，作为公司主要营销模式”的认定，包含这一指控逻辑：

    因为：“扶贫支农”计划=“金字塔式”、“金字塔式”=非法传销，所以“扶贫支农”计划=非法传销，由于“扶贫支农”计划=“主要营销模式”，所以非法传销=“主要营销模式”，且后果严重，因此：“扶贫支农”计划的制订和推广行为构成非法经营罪。

    何为“金字塔式”？并没有相关的法律规定给予明确的界定，从概念上分析，“金字塔式”既可以指管理模式（多数单位的组织结构都具有“金字塔式”特征），也可以解释为营销模式。就玛雅公司来说，“扶贫支农”和批发经销都同时具有营销模式和管理模式的特点，两者都可以解释为“金字塔式”，无论哪一种，“金字塔式”都与传销没有必然的联系，认为“金字塔式”属于传销没有法律依据。

    另一方面，“扶贫支农”计划也不是公司的“主要营销模式”。

    该计划是公司宣传推广产品的一种模式，意在扩大产品和企业的品牌效应，是一种有期限的辅助经营行为，批发经销仍是公司的基本的、主要的营销模式，长期不变。两者都需要大量的各级业务员和代理，而大多数业务员和代理既从事批发经销业务，也参与“扶贫支农”计划。公诉机关是否对从事不同业务模式的业务员和代理作出过准确的分类？对“扶贫支农”和批发经销的各项经营数额等数据分别作出过统计和比对？这些是确认“主要营销模式”的重要标准，但是，我们看不到这方面的指控证据。

    所以，“金字塔式”不等同于“非法传销”，“扶贫支农”计划也不是玛雅公司的“主要营销模式”，上述指控逻辑不能成立。

    4、《起诉书》对“扶贫支农”计划推行规模和后果的认定含混不清，缺乏依据。

    所谓“传销行为已覆盖全国，参与人员达十几万之众，涉案金额达1亿元以上”，并不是法律用语，更象是文学性的描述。在一份刑事诉讼《起诉书》中，使用“覆盖”、“参与人员”、“之众”、“涉案金额”和“以上”这些非法律专业的形容词汇，本身即已表明：对指控事实公诉机关并没有掌握足够的、确凿的证据，的确难以作出准确的认定。

    （二）公诉机关的指控证据存在大量问题。

    在法庭调查中，辩护人对公诉人出示的证据提出了大量的质疑，公诉人并没有对此逐一作出明确的答辩。概括起来，这些证据存在以下几个无法回避的问题：

    1、被告人口供和证人证言疑点较多：

    部分被告人自己在法庭上一再申明：我并没有讲过这些话，怎么就有了记录？侦查机关的笔录，我没怎么看就签字了！某被告人当时已不在公司，怎么能知道公司《事业手册》制订的具体情况？有的被告人还提出：某些证人只有小学文化，怎么能把这些经营模式说得这么清楚、这么有逻辑性？辩护人也发现，在部分询问笔录中，存在侦查机关的办案人员没有履行询问前的告知义务等违反程序规定的情况。

    上述法庭调查结果表明：被告人当庭口供和其作过的书面口供、各被告人口供之间、被告人当庭口供和书面证人证言之间，在证明内容上存在矛盾；同时，这些证据的合法性、真实性，以及由此涉及的某些侦查行为的合法性也存在疑问，请审判机关给予重视，进行审查。

    2、部分书证来源不清：如所谓业务员名录，仅有侦查机关所作的来源说明，但没有服务器存在的证明及下载过程的证明；又如提货单等书证也缺少来源证明。

    3、部分证据与本案指控事实无关：包括部分证人证言（不再重述）。

    4、缺少以下重要指控证据：

    其一，53名证人，绝大多数缺少基本身份证明；作为公司业务员和代理的身份，只有少数会员情况登记记录作为证明，且缺少其他证据佐证。所以绝大多数证人的询问笔录不是合法有效的证据，不能作为本案认定的依据；其二，缺少财务证据：没有公司财务帐目资料和司法鉴定机关出具的财务审计报告等书证，是本案指控证据的重大缺陷。

    5、辩护人还要再次强调：本案属于刑事诉讼，司法机关对于涉嫌行为是否构成犯罪有权独立作出判断，并不依赖于行政决定。广西工商局的《批复》只是上级工商行政机关对下级工商行政机关请示的答复，属于行政机关的内部文件，对于玛雅公司，是未生效的行政决定，对外也不具有合法效力，不能作为认定被告人行为是否构成犯罪的依据。

    （三）公诉机关的指控证据并不能证明以下事实，而这些事实是玛雅公司构成单位非法经营罪的必备要件：

    1、不能证明玛雅公司具有非法经营的主观故意。

    法庭调查表明，所谓的玛雅公司的“管理层”，包括本案的另五名被告人，在制订“扶贫支农”计划时，对于这一经营模式是否违法，并没有明确的认识，玛雅公司法定代表人赵某曾将有关玛雅公司营销模式的书面文件送交工商局某些官员进行审查，得到的回答是：“看不出有什么问题”，玛雅公司《事业手册》也获得合法刊印，由此，公司“管理层”对自身经营行为的合法性不再持怀疑态度。此后媒体对于玛雅公司推行“扶贫支农”计划所给予的大量赞誉、有关行业组织授予玛雅公司和法定代表人赵某多项荣誉等行为，进一步强化了玛雅公司的“管理层”对经营行为合法性的认同，在主观上始终没有把“扶贫支农”计划视为非法传销。

    2、未能证明玛雅公司单位决策的事实。

    公诉机关认为：玛雅公司“管理层经研究”，决定推行“扶贫支农”计划，但没有指出具体的单位决策的事实：何人、何时、以何种方式作出这一决定？具体内容是什么？相应的证据包括哪些？除有限的、相互矛盾的被告人供述外，辩护人没有看到其他相关证据。

    3、无法证明玛雅公司实施“扶贫支农”计划并有违法所得的事实。

    证明“扶贫支农”计划得到实施，至少需要具备以下几种证据：

    （1）业务员和代理参与该计划全过程的证据（包括讯问笔录、询问笔录等）；

    （2）业务员和代理购买产品、批发产品、开办代办点的证据（包括申请表、汇款单、收据、银行流水记录、提货单、财务帐薄等）；

    （3）业务员和代理收到补贴、批发差价的证据（包括存折、汇款单、银行流水记录、财务帐薄等）；

    （4）业务员、用户“重复购买”产品的证据（包括存折、汇款单、银行流水记录、财务帐薄等）；

    （5）玛雅公司接待和联系业务员与代理的证据（包括讯问笔录、询问笔录等）；

    （6）业务员和代理在玛雅公司有备案的证据（包括业务员名录、卡号等）；

    （7）业务员和代理的身份证明（包括身份证、户口本、残疾证等）；

    （8）玛雅公司管理层参与该计划实施的证据（包括讯问笔录、询问笔录等）；

    （9）玛雅公司有营业收入和利润的证据（包括财务帐薄等）。

    上述证据必须真实、齐备，有关证据在内容上能够相互吻合，印证同一事实，例如：每一份存取款明细表、银行流水记录上所反映的每一笔交易中，每一笔款项的性质（补贴、货款、利息、个人存款或借款等）要得到确认，所对应的帐号、卡号和身份证号应该属于同一名业务员，这名业务员的身份证明和会员基本情况表上的记录相同，并具有排他性。

    目前，有关上述涉嫌事实的指控证据在真实性、合法性上存在很多疑点，在与被证明事实的关系上，又不能排除各种合理性怀疑，并没有形成完整的证据链条，无法证明本案53名业务员、代理和公司其他成员确实参与实施“扶贫支农”计划的事实，当然，更无法证明行为“覆盖全国”、“参与人员达十几万之众”、“涉案金额达1亿元以上”的事实存在。

    4、没有证明玛雅公司有非法经营收入和违法所得的事实。

    本案涉嫌非法经营，财务数据是经营行为的重要标志，不明确经营中的总投资、成本、收入和利润等基本要素，就不可能判定涉嫌非法经营和违法所得的具体数额等基本事实。公诉机关至今也没有对本案的有关经营数额提出一个准确的数字，《起诉书》中仅有一句“涉案金额达1亿元以上”，并且没有明确相应的主体，这只能是一种推定。

    根据《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》：单位涉嫌非法经营数额在五十万元以上，或者涉嫌违法所得数额在十万元以上的，才能予以立案侦查。目前公诉机关的证据，并没有证实被告人玛雅公司有任何具体的非法经营数额和违法所得数额，可见，对玛雅公司的追诉是缺乏依据的。

    （四）辩护人提交的67份证人证言和书证证明了以下事实：

    1、玛雅公司对“扶贫支农”计划的推行定有考核标准：要求业务员在推行过程中，要帮助农村和城镇的贫困、残疾用户，包括垫付货款、指导使用等措施，还要试用产品、建立示范基地等，很多业务员按照这些要求进行产品推广；

    2、玛雅公司同时实行批发经销和“扶贫支农”计划两种营销模式，大多数业务员和代理同时参与这两种营销模式；

    3、玛雅公司的产品使用效果突出，受到用户的高度肯定，用户多次购买，销售数量大，产品品牌和企业品牌获得进一步提升；

    4、玛雅公司实行退货退费制度。

    这些事实表明：“扶贫”、“支农”是玛雅公司“扶贫支农”计划的重要特色，“扶贫”、“支农”的具体要求在实施中得到了公司业务员和代理的执行，“以‘扶贫支农’计划为名义行传销之实”的观点不能成立。

    二、公诉机关将玛雅公司“扶贫支农”计划的行为认定为非法经营罪，法律依据不足。

    公诉机关在《起诉书》中认为玛雅公司违反“国家禁止传销的规定”，但没有指出具体的法律规定，公诉人仅提到最高人民法院的司法解释和国务院的有关规定，但没有对这些法律规定的适用作出明确、清晰的解释。

    本案适用的主要法律规定应该是《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，该批复间接地肯定了国务院以“通知”形式对传销或变相传销行为基本特征所作的界定，这些特征包括：

    1、经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；

    2、参加者通过交纳入门费或以认购商品（含服务，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；

    3、先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；

    4、组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；

    5、组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；

    6其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。

    玛雅公司的经营模式较为复杂，从形式上看，似乎和这几个特征有相似之处。辩护人在此将通过对直销与传销的区别的阐释，结合本案相关证据已经证明的玛雅公司的经营事实，来分析其经营行为是否符合上述几个特征：

    （需要强调的是，分析玛雅公司的经营行为是否构成传销，不能仅仅研究“扶贫支农”计划，而要考察其全部经营行为，分析其所有营销模式的特点和运行情况。）

    1、推行直销模式的企业重视产品质量，以优质产品立足市场；传销企业大多数没有产品，即使有产品，也以伪劣产品居多。

    玛雅公司根据市场的不同需求，生产出“生物霖”等一系列优质的高科技含量产品，适用于大多数农牧渔业领域，在提高动植物产量和质量方面效果突出；广大农民用户和部分城市用户，对玛雅公司产品给以高度评价；有关行政管理部门、权威检测和鉴定评审机构以及部分行业组织授予该系列产品多项荣誉，至今没有发生因产品质量问题而引起的投诉事件。

    2、推行直销模式的企业注重制定合理的产品价格，合理确定销售成本和利润，保持市场售价的竞争力；传销企业产品成本低，价格高，传销者不考虑价格能否被接受，而只关心能否有人加入。 

    从玛雅公司的产品价目表看，价格合理，具有极强的市场竞争力。在推行“扶贫支农”计划中，对产品制作成本、各级批发利润、免费试用成本、建立示范基地费用、业务员的宣传推广补贴和奖金等都作出过测算，推行“扶贫支农”计划后的玛雅公司产品的成本和利润结构合理，具有很强的市场竞争力。

    3、推行直销模式的企业重视消费者权益的保护，建立退货退费和赔偿制度；传销企业只有口头承诺，交易一旦完成，不许退货，或者对退货设立种种苛刻条件，经销商、业务员的利益无法得到保障。完善的退货制度，是直销与传销的重要区别。

    玛雅公司有自己的退货制度。在玛雅公司的《总代理批发商、经销店规则》中，明确规定了经销商及最终消费者的退货制度，有关证据证明，对于经销人员的无因退货要求，玛雅公司已给予充分的满足。

    4、推行直销模式的企业注重培养忠实的客户消费群体，其消费行为是重复性的、长期的；传销企业不考虑是否拥有客户消费群体，传销中的消费者与业务员完全重叠，传销企业也多采取“捞一票就走”的暴发致富策略，不存在重复、长期消费的情形。

    在“扶贫支农”计划推广和批发经销中，玛雅公司要求业务员对用户进行辅导，并要求填写用户意见反馈表交公司存档，对于“老、弱、病、残、贫”用户，还采取垫资，试用产品等方式，既帮助了贫弱者，也为企业培养了一批忠实的、长期的消费群体，玛雅公司也因此被评为关心维护消费者权益的优秀企业。

    5、推行直销模式的企业加入条件合理，尤其是购买产品的费用较低；传销企业则设立很高的入门费。

    购买玛雅公司产品的各项费用合计只有288元，消费者还享有按照批发价格购买企业产品的权利，减少了消费者“重复购买”产品的成本。而传销企业都设定高额的入门费，少则几千元，多则上万元。

    6、推行直销模式企业的从业人员主要收入来源包括：自己销售产品所得的销售佣金和管理奖金，分别根据其销售业绩以及市场拓展、营销组织的建立情况来决定；传销企业的从业人员收入主要来自于其发展下线所交纳的高额入门费。

    就玛雅公司从业人员的收入来看，业务员和代理根据自己的销售业绩和营销网点、示范基地的建立情况以及在扶贫助弱中所作的贡献提取相应的费用，部分用于补偿成本，部分具有一定的销售佣金和管理奖金性质；按照玛雅公司的要求，对产品要有试用（甚至以大量采取垫资的方式试用，这在传销模式中是不可能的），以验证效果，实践中很多业务员也是在自己试用见效后才向他人推荐；同时，业务员要对用户进行辅导；此外，玛雅公司以及各级业务员、代理、用户之间始终有明确的、公开的沟通途径，没有任何欺诈行为存在。

    7、推行直销模式的企业实行店铺经营，同时招募推销人员，店铺承担营销中的责任；传销企业则没有店铺，其行为具有隐蔽性、欺骗性，消费者购买产品后如出现问题无法得到解决。
   

    玛雅公司在很多地区设立经销店，由专门的业务员和代理进行经营并负责本地区产品的退货和调换，其经营行为公开、透明，没有任何隐蔽销售的情况。

    8、推行直销模式的企业计酬方式合理；传销企业完全是靠拉人头收取高额入门费来为先加入者计酬。

    玛雅公司以零售数额为计酬依据，对于“扶贫支农”中的计酬部分，也是靠为他人垫付货款和个人的不断销售来实现的。

    在玛雅公司的营销中，各级代理获得的利润是产品批发和零售之间的差价，这是经销商获得利润的传统方式，需要明确的是，扶贫支农中对垫付资金者的补贴完全是对业务员从事扶贫助残、推广产品、建立示范基地、帮助农民试用等工作的价值认同，并不能理解为通过发展下线获得利益。

    9、推行直销模式的企业以产品销售为导向，制定长期可行的销售计划；传销者把投资机会放在首位，不关心产品销售，更不会建立产品销售市场计划。

    玛雅公司有自己的市场定位，重点面向农民用户，根据不同的市场需求，生产了一系列产品，建立了省、地、县几级代办点，实行代理、批发、试用产品、建立示范基地等制度，建立了层次分明、遍布多省的销售网络体系。批发经销和“扶贫支农”计划都是其营销模式，后者更注重宣传和推广产品，目的也是为了扩大产品的销售。同时，玛雅公司实施“扶贫支农”计划，还出于以下考虑：一方面，如公司负责人所讲，身为农民出身，对农民、农村有一定的感情，“扶贫”、“支农”是对农民的回报，另一方面，也是为解决影响销售的两个问题：部分潜在用户对玛雅公司的产品不够了解，处于犹豫状态；许多农民用户在使用产品受益后，为保持自己农产品的竞争优势，不愿向他人介绍推荐产品，影响了产品的销售。

    10、推行直销模式的企业重视制订长远发展规划，重视产品品牌和企业品牌建设；传销企业只看重短期利益，不会把资金投入企业的基本规划。

    玛雅公司有自己的发展规划，包括购置土地，筹建玛雅大厦，建立现代化的生产车间，加强对业务员的培训和管理等。在本案发生时，玛雅公司的负责人已经开始考察选择玛雅大厦的建立地址，准备将公司的积累用于扩大再生产。

    通过以上比较可以发现，玛雅公司的经营行为具有以下几个基本特点：1、有店铺经营；2、有批发、零售的经销网点关系，而不是传销中的上下线“拉人头”关系；3、参加者交纳的不是入门费或变相入门费而是产品购买费和推广成本费用、补贴与奖金；4、业务员和代理获得的收益以其销售产品业绩、建立示范基地、辅导他人试用为考核标准；5、业务员和代理获得的收益来自公司而不是后来的业务员（但在财务手续上不规范）；6、公司的收益来自产品销售和推广，而不是入门费或变相入门费。上述行为特点并不符合前面提到的传销或变相传销行为的几个法定基本特征。

    辩护人认为，玛雅公司采用了多种营销模式，其中的“扶贫支农”计划是一种有限度的营销模式，侧重于产品的宣传和推广，以扩大市场占有率为目的，同时强调扶助贫困，支援农业，回报农民用户，兼顾企业经济效益和社会效益，追求维护、扩大产品和企业品牌的综合影响力。该模式具有一定的直销特征，但与非法传销有根本的区别。玛雅公司制订推行该模式的行为并不符合有关法律关于传销、非法经营罪的规定。

    当然，我们也注意到，玛雅公司所采取的经营方式也有不合理之处，导致在推行过程中出现一些问题，这与公司负责人员在知识水平和管理经验上的匮乏有直接的关系，通过法庭调查可以看出，公司负责人员对直销模式缺乏深入的研究，对经济、企业管理的基本知识缺乏了解，甚至连“补贴”、“奖金”、“投资”等基本概念都不能作出准确的区分。而有关行政管理部门，在了解企业的这种经营状况后，有责任给以指正、引导，但玛雅公司并没有得到这种帮助，也没有获得改正的机会，相反却得到认可，并被树为扶贫、维权的典型，广为报导，致使公司管理层和业务员、代理在主观上对自身经营模式的合法性不再有疑虑、顾虑，而是放心大胆地去推行现有的经营模式，追求把公司做成真正的品牌企业。我们希望，对于这样一个企业，要给予其调整、发展和探索新经营模式的机会，这样既能维护企业的合法权益，也在客观上维护了众多产品消费者的权益，以避免更多的经济纠纷发生。

    审判长、审判员、合议庭，综合以上意见，辩护人请求：在事实不清、证据不足，法律依据不充分的情况下，慎重审查本案的全部证据，严谨适用法律，并对本案的某些侦查行为进行调查，最终采信辩护人的意见，依法判决被告人广西玛雅生物科技有限公司无罪。

 

                                        被告人广西玛雅生物科技有限公司辩护人：

                                                       王九川律师   李长军律师

                                                            2005年12月7日