(辩护人：本所主任田文昌 本所合伙人 曹树昌)
案情简介
被告人卢某，本溪市人民代表大会代表，个人独资企业--天意煤矿业主。
辽宁公路水泥厂是濒临破产的国有企业，待转制。2003年1月16日，天意煤矿和辽宁资产托管经营有限责任公司签订《组建有限责任公司的协议》，1月23日托管公司董事会作出《关于辽宁公路水泥厂经营管理权交由卢某行使的决定》及《通知》，3月10日聘任卢某为水泥厂厂长，法人代表。12月，天意煤矿与托管公司拟合资成立辽宁公路水泥有限责任公司，卢某任董事长，托管公司以水泥厂实物估价1200万元作为出资，天意煤矿以货币资金800万元出资。2004年11月29日卢某以涉嫌虚报注册资本罪被刑事拘留。检察机关指控：1、卢某利用担任厂长的职务便利，贪污水泥厂的8间车库，价值人民币108万元，构成贪污罪；2、卢某在明知天意煤矿没有800万元现金出资、并且已有财务人员告知其“账面反映水泥厂欠天意煤矿净值只有100余万元”的情况下，授意他人向验资机构出具了“截至2003年12月28日，水泥厂应付天意煤矿8，727，867.00元”的虚假欠款证明，作为天意煤矿投入注册资金的证明，验资机构据此出具了不实的验资报告，骗取工商机关于2004年1月5日核准了辽宁公路水泥有限责任公司的注册登记，构成虚报注册资本罪。
开庭审理后，检察机关撤回起诉，继而以卢某犯行贿罪和虚报注册资本罪再次起诉。指控：2003年5月-9月，卢某为使本人在水泥厂改制时得到托管公司总经理孙良柱（另案处理）的帮助，送给孙良柱17万元人民币，犯行贿罪；关于虚报注册资本罪的指控没有改变。
2006年9月13日，一审判决卢某犯行贿罪，处有期徒刑1年7个月；犯虚报注册资本罪，免予刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑1年7个月。
辩护思路
卢某非国家工作人员，不具有贪污罪的主体资格；其自己出钱，通过人民法院赎回车库，虽为了保住该车库而将车库落户于自己公司名下，但其目的是保障水泥厂的生产经营，客观上这些车库也一直是该厂使用；实质上，卢某履行相关义务后将获得水泥厂的全部权利，在水泥厂与天意煤矿之间并不存在债权债务关系的清算问题，所以卢某不具有侵吞这八间车库的主观故意和客观行为，贪污罪名不能成立。卢某为表达对孙良柱的感谢之情，送其2万元钱；又借给韩立新15万元并履行了完整的借款手续，替孙良柱“串换”，卢某没有想谋取也没有得到任何不正当利益，行贿罪名也不能成立。设立辽宁公路水泥有限责任公司的目的是为了水泥厂转制，公司设立后没有实际经营，天意煤矿的实际投资是足额、甚至是超额的，因此，虚报注册资本罪名同样不能成立。
一审辩护词
审判长、审判员：
受本案被告人卢某的委托，北京市京都律师事务所指派田文昌、曹树昌两名律师担任其涉嫌贪污、虚报注册资本一案的一审辩护人，依法参与本案的审理。通过阅卷、会见被告人了解情况，特别是通过庭审调查，我们认为起诉书的两项指控均不能成立，辩护意见如下：
一、关于辽宁公路水泥厂的客观变化
了解案件背景是我们正确认定案件事实的基础。卢某在辽宁公路水泥厂已经停产、濒临破产的情况下依照合同接手、经营该厂；通过努力，加之个人9000余万元的资金投入，使该厂恢复了生产并创下了该厂历史最好水平。
截止2003年1月（卢某接管辽宁公路水泥厂前），辽宁公路水泥厂已停产近半年，长达十几个月没有发放职工工资，职工工资及保险等各项福利费用处于严重拖欠的状态。这在本溪是一个公知的事实，卷宗材料也显示，如（1）2005年3月16日，辽宁资产托管经营有限责任公司出具的《关于辽宁公路水泥厂组建有限公司的情况介绍》：该厂是个困难企业，按照上级要求拟将该企业进行改制，即出让……；（2）2004年12月21日，张庆发（市农业生产资料公司）的询问笔录，问：为什么本溪天意煤矿还款（还同创公司欠款）而不是公路水泥厂？答：因为当时辽宁公路水泥厂已经“黄”了，由天意煤矿接收了。
卢某接手辽宁公路水泥厂后又是一种什么情况呢？卷宗材料显示，该厂经过一年半多的运作，发生了巨大的变化，工厂恢复了生产，职工也得到了实惠。这是卢某的努力当然也离不开党和政府的正确领导、支持和卢某个人巨大资金投入的结果。
资金投入方面
根据2005年1月29日，本溪鑫鑫税务司法鉴定所《关于辽宁公路水泥厂与本溪市溪湖区天意煤矿、丹东边境经济合作区同创物资有限公司经济往来账款审计鉴定报告》本鑫司鉴字［2005］第01号，“辽宁公路水泥厂于2003年1月1日至2004年9月30日期间从本溪市溪湖区天意煤矿借款443笔，账面累计借款金额92，766，085.84元（见附件1），减去错记110，563.64元，……实际借款金额92，655，522.20元”。也就是说，在卢某经营的一年半的时间中，累计向该企业投入资金9000余万元。
生产情况
根据2004年9月23日，受辽宁省国有资产管理委员会的委托，马施云国际公司中国辽宁正大会计师事务所出具的《辽宁公路水泥厂专案审计报告》：“辽宁公路水泥厂2003年度实际生产水泥352，093.00吨，已入库水泥352，093.00吨；2004年1月1日至6月30日实际生产水泥247，824.00吨，已入库247，824.00吨”，并且实现了销售。上述生产销售情况，据了解已超过该水泥厂的历史最好水平，企业生产有了巨大的转机。
职工安置及相关福利情况
根据2004年9月23日，辽宁省国有资产管理委员会委托作出的《辽宁公路水泥厂专案审计报告》，卢某接管辽宁公路水泥厂后：职工安置及职工工资、保险费、经济补偿金（安置费）等合计支付32，586，782.38元。
构建和谐社会是党中央提出的治国方针，和谐社会的基础之一是百姓的安居乐业，而百姓的安居乐业又离不开物资保障。我们认为，卢某通过资金、劳动及智力的投入，使一个濒临破产的企业发生转机，使企业的广大职工有了基本的生活保障，为稳定社会、构建和谐社会作出了贡献。
上述这些基本事实是我们正确认识本案、正确认识卢某、正确认定其行为性质的基本前提。下面我们就起诉书的指控发表辩护意见如下：
二、关于贪污罪的指控
卢某非国家工作人员，依据协议并履行了自己的合同义务后取得辽宁公路水泥厂的经营权，不具有贪污罪的主体资格；卢自己出钱，通过本溪市人民法院赎回车库，其目的是保障辽宁公路水泥厂的生产经营，客观上这些车库也一直是该厂在使用，因而不具有贪污的目的特征；因该厂正处在转制过程中，各种权利义务都有待确定，又因该厂被多家权利人起诉、执行，为保证企业的生产将车库落于自己名下虽有问题，但绝不是贪污犯罪。
根据我国刑法第三百八十二条的规定，贪污罪是指“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。根据上述规定，贪污罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；贪污罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物；贪污罪的犯罪对象是公共财物。就本案来看：
1、关于卢某的主体资格
根据起诉书的表述，“2003年1月23日，辽宁资产托管经营有限公司董事会作出辽宁公路水泥厂经营管理权交由被告人卢某行使的决定，由卢某行使辽宁公路水泥厂法人代表的权力和义务”，因此，“认为被告人卢某身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员”。但事实是怎样的呢？经过庭审质证的相关证据表明：
（1）被告人卢某是本溪市溪湖区天意煤矿这个私营企业的企业主，没有任何国家工作人员的身份。
（2）被告人卢某进入辽宁公路水泥厂行使管理权的基本依据是被告人的天意煤矿和辽宁资产托管经营有限责任公司2003年1月16日签订的《组建有限责任公司的协议》（该协议辩护人庭前提交法庭，并经过庭审质证，为合法、真实、有效的证据）。起诉书的认定依据，即2003年1月23日辽宁资产托管经营有限公司董事会的决定也清楚地表明：“根据辽宁资产托管经营有限公司与本溪市溪湖区天意煤矿达成的关于对方控股共同组建有限责任公司的协议……”。即所谓《决定》的依据也是双方签订的协议。上述这两份文件清楚地表明，被告人卢某和辽宁资产托管经营有限公司的关系，是两个平等的民事主体之间经过协商所产生的民事权利义务关系，而非委托授权关系；辽宁资产托管经营有限公司董事会虽然采用的是《决定》的形式，但实际上它是在履行义务、在履行《组建有限责任公司的协议》规定的义务，而非行使权力。
根据上述证据及分析，我们认为：被告人卢某既没有国家工作人员的身份，也不是受委托经营、管理国有财产的人员。其不具备贪污罪的主体资格。
2、关于占有目的
贪污罪的犯罪目的是利用职务之便，将公共财物非法占为己有、为己所用。但本案的事实是，被告人卢某支付了丹东同创公司近200万元辽宁公路水泥厂的欠款后，这八间车库的用途并未改变，仍然是而且一直是辽宁公路水泥厂在使用。这是一个众所周知的事实。根据2005年7月20日，郑立宏（本溪市溪湖区政府法制办）询问笔录：卢某认为“……没有这些库房，就无法存放接送工人的客车，在生产经营上离不开这几间库房”，当时卢某就向中法提出……。该证言所反映的被告人卢某赎回车库的目的与客观事实是相互吻合的，能够相互印证。被告人卢某自己掏钱赎回车库的目的，是为了辽宁公路水泥厂的生产、经营的需要，该行为有益于辽宁公路水泥厂，有益于社会，绝不是、不应当被认定是犯罪目的。
3、关于客观方面
贪污作为一种犯罪是见不得天日的，通常采取的都是侵吞、窃取、骗取等秘密手段。但是，本案所涉及的八间车库从辽宁公路水泥厂转移到丹东同创公司再转移到卢某名下的全部过程都是置于阳光之下的：在人民法院主持下进行的调解、在人民法院主持下达成的还款协议、通过人民法院偿还辽宁公路水泥厂欠丹东同创公司的债务、根据人民法院的《协助执行通知书》将这八间车库由辽宁公路水泥厂变更至丹东同创公司，同样又是根据人民法院的《协助执行通知书》变更至卢某名下。辩护人认为，所有这些都不具有贪污犯罪的特征。
4、关于八间车库同所谓的“债权”同时存在的问题
辩护人也注意到，当八间车库落到卢某名下的同时，辽宁公路水泥厂的帐上又增加了天意煤矿的债务。能否以此认定卢某占有了公共财物呢？辩护人认为不能。原因有三：
其一、从方法论上讲，犯罪是一个主客观、主体、客体相一致的整体行为，构成的要件缺一不可，不能孤立地看待某一方面。正确认定这一事实应当结合辽宁公路水泥厂的改制、结合卢某是怎样介入辽宁公路水泥厂的生产经营、是怎样进行生产经营的全过程。
其二、从客观事实上讲，卢某接管辽宁公路水泥厂时，涉及该八间车库的案件已经进入执行阶段，据了解当时起诉辽宁公路水泥厂的有60多家，已经进入执行阶段的有30多家。当这八间车库被法院强制执行给丹东同创公司后，水泥厂所面临的问题是无法停靠职工通勤的大客车。为了不影响水泥厂的生产、经营，卢某用高价赎回了这八间车库（水泥厂欠同创公司的债务是179万余元＋保全费、执行费等而车库评估价是108万元）。根据当时的情况，如果将该八间车库落到水泥厂名下，仍然存在被执行的可能。卢某把这八间车库落到自己的名下，虽然存在问题，但这是大家都可以理解的不得已而为之的。
其三、从问题的实质上讲。根据辽宁资产托管经营有限责任公司同本溪市溪湖区天意煤矿2003年1月16日签订的《组建有限责任公司的协议》，卢某履行了协议规定的义务后，享有水泥厂90％的股权；根据2003年12月16日双方的《会议纪要》，卢某履行了相关义务后将获得水泥厂的全部权利。此时，在水泥厂与天意煤矿之间并不存在债权债务关系的清算问题，所以卢某不可能凭借水泥厂账目中关于车库价值的记载向水泥厂索要该项债务。另外，根据本溪鑫鑫税务司法鉴定所2005年1月29日出具的《审计鉴定报告》，水泥厂的账目记载是清楚、真实的。综合上述这些在特定历史时期内出现的特定情况，历史地、客观地分析，我们认为卢某不具有侵吞这八间车库或相应债权的主观故意和客观行为。
综上所述，我们认为指控被告人卢某贪污的罪名不能成立。
三、关于虚报注册资本罪的指控
卷宗中相关证据可以证明：（1）设立“辽宁公路水泥有限责任公司”是为改制的需要，辽宁资产托管经营有限公司同卢某的天意煤矿共同的行为；（2）该有限责任公司实质上是辽宁公路水泥厂蜕变过程中的产物，并非一个真正的新设公司；（3）依据《组建有限责任公司的协议》及相关文件，天意煤矿投入到辽宁公路水泥厂的款项是投资（手续尚不完备）而不是借款，以回款冲减的方式是错误的；（4）根据本鑫司鉴字［2005］第01号《关于辽宁公路水泥厂与本溪市溪湖区天意煤矿、丹东边境经济合作区同创物资有限公司经济往来账款审计鉴定报告》截止案发前，天意煤矿已经累计投入资金9200余万元；根据受辽宁省国有资产管理委员会的委托，马施云国际公司中国辽宁正大会计师事务所2004年9月23日出具的《辽宁公路水泥厂专案审计报告》，“截止2004年6月30日止，累计净投入13，016，486.51元”（这一计算是回款冲减后的数据，是错误的）；根据卷宗材料目前尚不能计算出设立“有限责任公司”时，天意煤矿累计投入情况，但在案发前、在2004年6月30日，卢某的天意煤矿的投资是足额、超额的，卢某的天意煤矿没有虚报注册资本。
根据我国刑法第一百五十八条规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。结合本案相关事实，辩护人认为，注册辽宁公路水泥有限责任公司的行为，从形式上符合了上述规定。但是，追究犯罪应当进一步证明，是谁在为此行为（主体）、为什么要为此行为（目的）、以及该行为产生了怎样的危害后果。
1、关于主体问题
根据2003年12月30日，辽宁资产托管经营有限责任公司和卢某共同出具的《企业（公司）申请登记委托书》，设立“辽宁公路水泥有限责任公司”的主体是辽宁资产托管经营有限公司和卢某的天意煤矿两个而不是卢某。
辽宁资产托管经营有限责任公司的出资：
根据2003年12月16日，辽宁资产托管经营有限公司和本溪市溪湖区天意煤矿的《会议纪要》（该《会议纪要》辩护人庭前提交法庭，并经过庭审质证，为合法、真实、有效的证据）“四、……由此看，原公路水泥厂实际已严重资不抵债”。此会议纪要可以说明三个问题：第一、辽宁资产托管经营有限公司的1200万元的实物出资实质上是不存在的；第二、辽宁资产托管经营有限公司明知这一状况；第三、该会议是在“辽宁公路水泥有限责任公司”工商注册登记之前。此《会议纪要》可以证明：辽宁资产托管经营有限公司以实物作价1200万元出资的评估材料是有问题的、是不真实的。
天意煤矿的出资：
2004年11月6日，卢炳轩笔录：“……我从会计师事务所韩凤丽那回到公路水泥厂后，便和卢某说得有水泥厂欠天意煤矿对帐后的欠款证明，我当时还问卢某有没有800万元，卢说有，不止800万，能有1000多万。之后卢某把财务处长顾玉杰找来问她现在水泥厂欠我（天意煤矿）多少钱。帐面上够不够800万。顾玉杰回财务处查完帐后说，帐上只有100多万，卢某说不可能呀，我记得卢某当时跟顾处长提了几笔大的投资款，具体怎么说的想不起来了。顾处长说，他们财务处没见着传票，卢某当时打电话给他媳妇张宝，还骂她为什么不将传票进帐，……”此可以证明卢某主观上并没有虚报的故意。
根据起诉书认定，截止2003年12月28日，辽宁公路水泥厂应付溪湖区天意煤矿157万余元（即欠款证明部分虚假）。但是，2004年11月9日，张宝笔录证实，“2003年12月初我和卢某拿一张100万元的支票交给市政府，用做核销以前水泥厂的货款，同年12月末我又拿100万元的支票到建行平山支行办理300万元的承兑汇票保证金，也是在当月的月末我又从家里分批拿出现金116万元用做水泥厂的开支和购买原材料，加上我刚才提到的7辆小车、2台大车、一台新铲车、一台旧铲车、一台面包车，以及先前投入的维修机器设备几十万元，大概能有800多万元”。辩护人认为，张宝所提供的这些未必真实，但却是重要的证据线索，依据我国《刑事诉讼法》第八十九条“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”的规定，侦查机关应当侦查核实，以确认溪湖区天意煤矿的出资是否到位，有多少虚假的成分，能否构成“虚报注册资本罪”。
根据受辽宁省国有资产管理委员会的委托，马施云国际公司中国辽宁正大会计师事务所2004年9月23日出具的《辽宁公路水泥厂专案审计报告》，“截止2004年6月30日止，累计净投入13，016，486.51元（这是冲减了回款后的数据，是错误的）”。根据2005年1月29日，本溪鑫鑫税务司法鉴定所《关于辽宁公路水泥厂与本溪市溪湖区天意煤矿、丹东边境经济合作区同创物资有限公司经济往来账款审计鉴定报告》，“辽宁公路水泥厂于2003年1月1日至2004年9月30日期间从本溪市溪湖区天意煤矿借款443笔，账面累计借款金额92，766，085.84元（见附件1），减去错记110，563.64元，……实际借款金额92，655，522.20元”。根据上述这些客观事实，至少卢某的天意煤矿在2004年6月、在案发前已经足额、超额出资。
综上，辩护人提请法庭，也提请公诉方注意，如果存在虚报注册资本的行为，其主体到底是谁，应当进一步认定。但客观事实表明，本案被告人卢某事实上没有虚报注册资本。
2、关于“虚报注册资本”设立“辽宁公路水泥有限责任公司”的目的
根据被告人卢某的笔录及其当庭的表述，设立该公司首先是辽宁资产托管经营有限公司的领导向其提出的，其不同意，公司领导还多次做工作；设立的目的是为了平稳过渡（改制）。
根据2004年11月10日，顾玉杰（原辽宁公路水泥厂财务处处长）笔录：“我是2003年3月初知道（设立新公司）的，卢某让办公室的人把新公司的营业执照交给我，让我办税务登记，我才知道……（因相关材料不符合要求）我没法从新建帐，我给我们的上级主管部门――省资产托管公司的总会计师薛总（叫什么名不知道）打电话询问薛总，新公司成立了，我们如何从新建帐，薛总说这个新公司成立的目的是督促卢某尽快地把原厂子的职工工龄买断完，置换完身份，迅速转制，是一个过渡公司，5月底改制完这个公司就完成使命了，帐先不用调整。”
由此看来，设立这个新公司的目的并不是为了经营盈利，因此，辽宁资产托管经营有限公司和天意煤矿设立该公司的目的不具有“虚报注册资本罪”的犯罪目的。
3、行为的危害后果
卷宗材料充分证明，“辽宁公路水泥有限责任公司”自注册登记之日起，一直到案发没有发生一笔业务，也就是说，该公司的营业执照根本没有启用。
综上，我们认为本溪市溪湖区天意煤矿的投资虽然存在诸多瑕疵，但实际投资是足额、甚至是超额的，是到位的，天意煤矿（卢某）没有虚报注册资本。
综上所述，对本案被告人卢某“贪污”罪、“虚报注册资本”罪的两项指控均不能成立。
卢某依照同辽宁资产托管经营有限责任公司签订的协议接管辽宁公路水泥厂，使一个已经停产近半年、濒临破产的企业起死回生，并且使生产超过该厂历史的最好水平，企业职工的工资及各项福利待遇因此在稳步提高。但据了解，目前辽宁公路水泥厂又处于半停产状态。我们真诚希望法庭透过“概念（借款？投资？）混淆、账目处理错误、相关手续存在问题”等现象，正确认识卢某行为的实际性质，依法对卢某作出无罪判决。
此致
本溪市中级人民法院
北京市京都律师事务所律师：田文昌、曹树昌
2005-9-6
一审辩护词
审判长、合议庭：
受本案被告人卢某的委托，北京市京都律师事务所指派我担任其涉嫌虚报注册资本罪、行贿罪一案的一审辩护人，依法参与本案的审理。自2005年8月22日，我们介入本案以来，时间已经过去了一年有余。在这一年多的时间中，我们不但对案情有了较为深入的了解，而且对卢某本人也有了一些了解，正像公诉人在公诉词中所评价的那样，卢某作为本溪市人大代表，为本溪的经济发展和社会稳定都做出了重要贡献。言外之意，除了对其所指控的行为以外，卢某是一个好人，一个良民。但对其指控的行为能否构成犯罪呢？辩护人认真、详细地审阅了卷宗材料，特别是通过今天的庭审活动可以十分肯定地表明，对其指控不能成立。同2005年9月6日，本案在桓仁开庭一样，今天我们仍然为卢某做无罪辩护。具体事实、理由如下：
一、关于行贿罪的指控
经过庭审质证的证据表明：卢某依据2003年1月16日同辽宁资产托管经营有限责任公司签订的《组建有限责任公司的协议》接手了辽宁公路水泥厂，在恢复生产的过程中得到了时任辽宁资产托管经营有限责任公司总经理孙良柱的帮助，为表达感谢之意，2003年5月份，送给孙良柱2万元人民币。在给钱时，孙良柱又提出“我买房子向韩立新借了15万元钱，我现在手头紧还不上，他急着用钱，你能不能先替我串换一下”（孙良柱2005年3月10日、2006年2月20日询问笔录均证实）。由于卢某正在恢复生产，资金也比较紧张（实际上，卢某本意也不想借给他），所以韩立新在此后两三个月的时间，才分两次从卢某处拿走15万元，并且按照卢某的要求韩立新办理了借款手续。后因为有关部门查账，卢某怕私人借款不好说，就让自己老婆把韩立新的借款手续从水泥厂的帐上撤出来，卢某的老婆就用自己天意煤矿的钱“还”了这笔借款，平了帐。卢某的上述行为被检察机关认定为行贿犯罪。
依照我国刑法，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》明确指出：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。依据上述规定，结合本案的相关事实，我们认为，起诉书的认定是错误的，卢某的行为不能构成行贿罪：
1、卢某送给孙良柱2万元，完全是表达感谢之情，并非谋取或要谋取不正当利益
卢某在恢复辽宁公路水泥厂生产过程中，确实得到了孙良柱的帮助，如帮助找施工队伍、推荐有经验的老厂长等（卷1，34页，2006年1月16日14时15分，锦州看守所，孙良柱询问笔录，问：卢某为什么给你这2万元钱。答：他出于感谢我；卷1，63页，2006年2月20日，孙良柱讯问笔录，问：辽宁公路水泥厂在恢复生产工作中你帮卢某做了哪些工作。答：一是我给卢某推荐了一个懂技术的老厂长，二是在设备大修期间，我给联系的人给维修的设备提前恢复生产了。再就是在外部环境上我从省公司的角度帮助做了些工作）。孙良柱的上述供述得到了卢某的当庭印证，应当依法予以确认。卢某当庭还讲，孙良柱推荐或介绍的人员，他都付给了他们合理的工资（完全可以查清）。由此看来卢某所得到的这些“利益”并非不正当利益。因此卢某因感谢而给付孙良柱2万元的行为依法不能构成行贿罪。不能以孙良柱已经构成受贿罪，来反推卢某构成行贿罪，此两罪的法律构成要件是不同的。
2、卢某借给韩立新15万元，是普通的民事借贷关系
孙良柱对此有明确的供述（卷1，53页，2005年3月10日，孙良柱询问笔录）：我对老卢说，我在沈阳买个房子，从韩立新那借了15万元钱，你先替我调换一下。……问：卢某是怎么说的。答：他说现在生产紧张，过些日子你让韩立新找我。孙良柱的该供述可以说明两个问题。其一，该15万元首先是孙良柱提出的而并非卢某的主动行为；其二，“你先替我调换一下”就是暂借。
此事实还有韩立新向辽宁公路水泥厂出具的、其亲笔签字的借据为证。此借款单据是原始书证，其证明效力毋庸置疑。虽然韩立新对此有过不同的证言，但其证言经不住推敲，应当依法予以排除。韩立新在2006年2月15日的询问笔录中讲“我到公路水泥厂去拿钱时，财务人员让我填的（借款单据），我为了将钱拿回来我就填了。另外我不是与公路水泥厂借款，是卢某替孙良柱还我的欠款，我知道卢某与孙良柱的关系，他俩是上下级隶属关系”。此证言应当怎样看呢？首先，韩立新是财务专业人员，他明知自己签字的法律后果；其次，“我为了将钱拿回来我就填了”，说明其如果不填写借款单据就拿不回钱来；最后，如果像韩立新所言“是卢某替孙良柱还我的欠款”，其理应将孙良柱给他打的借条交给卢某拿走钱，而不应该自己再填写借款单据。
关于平帐问题。是卢某让自己老婆平的帐还是卢某的老婆自己平的帐，庭审调查并无定论。但是无论怎样，债权不能无因消灭。关于此15万元的基本事实是，卢某的老婆张宝用自己天意煤矿的钱平了韩立新欠辽宁公路水泥厂的帐后，并没有将韩立新的借款手续还给韩立新，也没有销毁该借款手续。就是说，韩立新和辽宁公路水泥厂的债权债务关系消灭的同时，韩立新和天意煤矿或者说和卢某之间又产生了债权债务关系。依照法律，卢某可以凭韩立新亲笔签字的借款手续向韩立新主张权利，当然韩立新也可以凭孙良柱的借条向孙良柱主张权利。孙良柱还不还、想不想还，是孙良柱的问题，依此要卢某承担行贿的刑事责任于法无据也不合情理。
3、经庭审质证的证据及全部卷宗材料表明，卢某没有谋取不正当利益、也没有得到任何不正当利益
首先我们看看孙良柱的供述（卷1，69页，2006年4月6日13时30分，孙良柱询问笔录）。问：你都起了什么重要作用。答：前期在辽宁公路水泥厂恢复生产时、后期的评估以及土地转卖中，我的意见是不如卢某用多少就卖多少，还有在赵甲英与卢某同时购买公路水泥厂时，在同等条件下，为了保证生产，我意见还是由卢某干，由他继续经营。
前期辽宁公路水泥厂恢复生产时，是指孙良柱帮助卢某推荐厂长、施工队等，前面已经论述过，并非不正当利益；土地转卖“卢某用多少就卖多少”符合国家节约用地的土地政策，更不是不正当利益；赵甲英与卢某同时购买水泥厂时，在同等条件下，为了保证生产，我意见还是由卢某干，由他继续经营也不是不正当利益。
公诉机关为了证明此问题，还调取了辽宁资产托管经营有限责任公司的会议记录。但辩护人认真审阅了这些会议记录，并没有孙良柱为卢某谋取不正当利益的记载。这些会议记录显示，孙良柱是为卢某说了一些话、争取一些利益，但绝非是为其谋取不正当利益：
“10月29日，班子扩大会，中层以上干部《会议记录》”，是比较全面的一次。会上，（1）针对“是让赵甲英还是让卢某来经营辽宁公路水泥厂”的问题孙良柱说：“可能发生的事情会更多。双方都达到，如何选择？这要请国资委来决定。两个方案都交职代会。如果双方都未达到，这怎么办？我认为还是委托老卢继续干。另外，都达到了但都未达到原数额，就按数多的来干。如果赵未达到原定数额，请市委决定”；（2）针对要与卢某解除原协议的问题，孙良柱说：“协议是双方的，不能单方面解除，单方面解除属违约，老卢会提出索赔的，导致问题复杂化”；（3）针对解除协议后对卢某的补偿问题孙良柱说：“如何对老卢补偿。所剩净资产下面由老赵拿出交给老卢才合理。另外，要看净资产是经营增值还是自然增值。自然增值不能给老卢，经营增值应该全部给老卢”。而后孙良柱又说：“我们的工作做好了，老卢会接受，如做不了工作，可以找溪湖区领导研究此事，这样更稳妥。但绝对不能采取强制性方法来解决此事。我们已经对不住老卢了，这些事情都要考虑到”。
上述原始的《会议记录》表明：孙良柱是在为卢某说话，但所争取的都是卢某的合法利益，甚至连合法利益都不能保证。正像孙良柱在班子扩大会上所说的“我们已经对不住老卢了”。
综上，我们认为：（1）本案被告人卢某为表达感谢之情送给孙良柱2万元的行为，虽不一定妥当，但依法不是行贿行为，不能构成行贿罪；（2）卢某借给韩立新（替孙良柱“串换”）的15万元，履行了完整的借款手续。孙良柱想不想还是孙良柱的问题，但有证据证明，直至案发前卢某都完整地保留着韩立新的借款手续，保留着索要的权利。（3）卢某没有谋取不正当利益、也没有得到任何不正当利益。因此，指控卢某行贿的罪名不能成立。
二、关于虚报注册资本罪的指控
根据我国刑法第一百五十八条的规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。据此，构成本罪在客观上有两种情况：一是虚报注册资本数额巨大、后果严重，二是虚报注册资本数额巨大、有其他严重情节。结合本案相关事实，辩护人认为，注册辽宁公路水泥有限责任公司，从形式上看具有瑕疵。但是，不能构成“虚报注册资本罪”。分述如下：
1、关于主体
根据2003年12月30日，辽宁资产托管经营有限责任公司和卢某共同出具的《企业（公司）申请登记委托书》，设立“辽宁公路水泥有限责任公司”的主体是辽宁资产托管经营有限公司和卢某的天意煤矿。它们共同委托卢炳轩办理相关手续。卷宗材料证明，它们的出资情况分别是：
辽宁资产托管经营有限责任公司的出资情况：
根据辽宁资产托管经营有限公司和本溪市溪湖区天意煤矿2003年12月16日，双方签署的《会议纪要》，“四、……由此看，原公路水泥厂实际已严重资不抵债”。此会议纪要可以说明三个问题：第一、辽宁资产托管经营有限公司的1200万元的实物出资实质上是不存在的；第二、辽宁资产托管经营有限公司明知这一状况；第三、该会议是在“辽宁公路水泥有限责任公司”工商注册登记之前。此《会议纪要》可以证明：辽宁资产托管经营有限公司以实物作价1200万元出资的评估材料是有问题的、是不真实的。
天意煤矿的出资情况：
2004年11月6日，卢炳轩笔录证实：“我从会计师事务所韩凤丽那回到公路水泥厂后，便和卢某说得有水泥厂欠天意煤矿对帐后的欠款证明，我当时还问卢某有没有800万元，卢说有，不止800万，能有1000多万。之后卢某把财务处长顾玉杰找来问她现在水泥厂欠我（天意煤矿）多少钱。帐面上够不够800万。顾玉杰回财务处查完帐后说，帐上只有100多万，卢某说不可能呀，我记得卢某当时跟顾处长提了几笔大的投资款，具体怎么说的想不起来了。顾处长说，他们财务处没见着传票，卢某当时打电话给他媳妇张宝，还骂她为什么不将传票进帐，……”。此可以证明：（1）采用“欠款证明”的方式注册公司是卢炳轩从会计师事务所回来后和卢某说的，并非卢的本意；（2）卢某有根据地认为欠款大于800万元，其主观上并没有“虚报”的故意。
根据《组建有限责任公司的协议》，协议签字生效后，乙方（卢某）以本溪市溪湖区天意煤矿为抵押；乙方获得实际经营管理权后7日内发放水泥厂全部职工两个月的基本生活费，每人800元（总计：108万元）。给付甲方借款80万元、辽宁公路水泥厂领导借款50万元（卢某当庭表示，记得实际帐上是16万元）。
2004年11月9日，张宝笔录证实，“2003年12月初我和卢某拿一张100万元的支票交给市政府，用做核销以前水泥厂的货款，同年12月末我又拿100万元的支票到建行平山支行办理300万元的承兑汇票保证金，也是在当月的月末我又从家里分批拿出现金116万元用做水泥厂的开支和购买原材料，加上我刚才提到的7辆小车、2台大车、一台新铲车、一台旧铲车、一台面包车，以及先前投入的维修机器设备几十万元，大概能有800多万元”。辩护人认为，张宝所提供的这些未必真实，但却是重要的证据线索，依据我国《刑事诉讼法》第八十九条“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”的规定，侦查机关应当进行核实，以确认溪湖区天意煤矿投入到辽宁公路水泥厂财物到底是多少、能否构成“虚报注册资本”。面对张宝提供的这些重要的证据线索，不去核实，做出肯定或否定的评价，而仅以一张内容有瑕疵的欠款单据来认定“虚报注册资本”，违反实事求是的原则，是有罪推定的表现，是会犯错误的。
根据受辽宁省国有资产管理委员会的委托，马施云国际公司中国辽宁正大会计师事务所2004年9月23日出具的《辽宁公路水泥厂专案审计报告》，“截止2004年6月30日止，累计净投入13，016，486.51元（净投入是指冲减了回款后的余额。此计算方法是错误的）”。根据2005年1月29日，本溪鑫鑫税务司法鉴定所《关于辽宁公路水泥厂与本溪市溪湖区天意煤矿、丹东边境经济合作区同创物资有限公司经济往来账款审计鉴定报告》，“辽宁公路水泥厂于2003年1月1日至2004年9月30日期间从本溪市溪湖区天意煤矿借款443笔，账面累计借款金额92，766，085.84元（见附件1）。减去错记110，563.64元，……实际借款金额92，655，522.20元”。根据上述这些客观事实，至少卢某的天意煤矿在2004年6月、在案发前已经足额、超额出资。
根据我国现行《公司法》第二十六条关于“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”的规定，卢某即使在2004年1月4日公司注册之日没有足额缴纳注册资本金，但在法定期限内是足额缴纳的。因此并没有违反《公司法》，更谈不上应受刑事处罚。虽然该《公司法》的适用存在一些问题，但它表明了我国的公司管理趋势。
综上，辩护人提请法庭，也提请公诉方注意，设立“辽宁公路水泥有限责任公司”过程中，如果存在虚报注册资本的行为，其主体是辽宁资产托管经营有限公司而不是卢某。客观事实表明，本案被告人卢某事实上没有虚报注册资本。
2、关于设立“辽宁公路水泥有限责任公司”的目的
根据被告人卢某的笔录及其当庭的表述，设立该公司是辽宁资产托管经营有限公司的领导向其提出的，其不同意，公司领导还多次做工作；设立的目的是为了平稳过渡（改制）。这一事实有其他证据与之相印证：
2004年11月10日，顾玉杰（原辽宁公路水泥厂财务处处长）笔录证实：“我是2004年3月初知道（设立新公司）的，卢某让办公室的人把新公司的营业执照交给我，让我办税务登记，我才知道……（因相关材料不符合要求）我没法从新建帐，我给我们的上级主管部门――省资产托管公司的总会计师薛总（叫什么名不知道）打电话询问薛总，新公司成立了，我们如何从新建帐，薛总说这个新公司成立的目的是督促卢某尽快地把原厂子的职工工龄买断完，置换完身份，迅速转制，是一个过渡公司，5月底改制完这个公司就完成使命了，帐先不用调整。”
由此看来，设立这个新公司的目的并不是为了经营盈利。因此，辽宁资产托管经营有限公司和天意煤矿设立该公司的目的不具有“虚报注册资本罪”的犯罪目的。
3、行为的危害后果
卷宗材料充分证明，“辽宁公路水泥有限责任公司”自注册登记之日起，一直到案发没有发生一笔业务、没有造成严重后果。而我国刑法第158条对构成该罪的要求不但要数额巨大，而且还要后果严重或者有其他严重情节。
综上，我们认为：（1）本溪市溪湖区天意煤矿的投资虽然存在瑕疵，但实际投资是足额、甚至是超额的，天意煤矿（卢某）没有虚报注册资本；（2）设立该有限责任公司的目的是为了企业转制，没有“虚报注册资本罪”的犯罪目的；（3）公司设立后没有实际经营，不符合我国刑法第一百五十八条关于本罪客观要件的规定。因此，指控本案被告人卢某“虚报注册资本”的罪名也不能成立。
卢某依据同辽宁资产托管经营有限责任公司签订的协议接管辽宁公路水泥厂，由于其资金和精力的大量投入，使一个已经停产、濒临破产的企业起死回生，使生产超过该厂历史的最好水平，使企业职工的工资及各项福利待遇稳步提高，其接手该水泥厂的第一年就向国家缴纳了一千多万元的税款。卢某为本溪的经济发展和社会稳定做出了重要贡献。我们真诚希望法庭及相关部门对卢某的行为依法做出客观、公正评价，使无罪的人尽早恢复自由，给真心想为社会做贡献的人以机会，实现我国刑事诉讼的真正目的。
此致
本溪市明山区人民法院
北京市京都律师事务所律师：田文昌 曹树昌
2006-8-28
