2012年2月1日起正式施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)第三十四条规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效”。
这一规定的主要目的是为了防止发生潜在投标人串标围标的风险,但其中对“利害关系”并没有明确的定义和说明。我们认为在具体建设项目的招投标过程中,只要潜在投标人和招标人之间存在隶属关系或个人关系或经济关系,都可以被认定为潜在投标人和招标人之间存在着利害关系。
根据招标投标法第三条“工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”的规定,上述工程建设项目招投标中均应涉及利害关系的避嫌要求。
对此,《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条规定“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构(单位),或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构(单位),都无资格参加该招标项目的投标”。
《标准设计施工总承包招标文件》1.4.3投标人不得存在下列情形之一:
(1)为招标人不具有独立法人资格的附属机构(单位);
(2)为招标项目前期工作提供咨询服务的;
(3)为本招标项目的监理人;
(4)为本招标项目的代建人;
(5)为本招标项目提供招标代理服务的;
(6)被责令停业的;
(7)被暂停或取消投标资格的;
(8)财产被接管或冻结的;
(9)在最近三年内有骗取中标或严重违约或重大工程质量问题的;
(10)与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的;
(11)与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的;
(12)与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的。
1.4.4单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得同时参加本招标项目投标。
但禁止有“利害关系”的投标人参与投标竞争的前提条件是利害关系“可能会影响招标的公正性”。由于招投标法对“利害关系”的规定较为原则,为防止对利害关系模糊滥用或不确定产生的争议,要求招标人在编制招标文件时,审慎并有针对性的提出对潜在投标人的资格要求,如《财政部关于信息系统建设项目采购有关问题的通知》(财库[2011]59号)规定,“凡为整体采购项目提供上述服务的法人及其附属机构(单位),不得再参加该整体采购项目及其所有分项目的采购活动;凡为分项目提供上述服务的法人及其附属机构(单位),不得再参加该分项目的采购活动;《公路工程施工招标资格预审办法》(交公部发[2006]57号)第20条明确要求,具有投资参股关系的关联企业,或具有直接管理和被管理关系的母子公司,或同一母公司的子公司,不得同时申请同一标段的资格预审。
因此,招标人在招标资格预审时即对潜在投标人与招标人的利害关系进行分析判断,在不违反法律禁止性规定的前提下,对于招投标法中规定的利害关系,在招标文件中提出要求或作出适当安排,是防范法律风险的有效途径。