我国是世界上每年新建建筑量最大的国家，房地产行业曾经持续走热，部分建筑企业受利益驱动，不顾建筑工程质量盲目追求快速发展。与国外建筑平均近百年的寿命相比，我国建筑平均寿命只有25至30年，“楼歪歪”、“楼脆脆”现象比比皆是。这种现象与建筑市场内普遍存在的非法转包及挂靠行为有关。项目经过层层转包，承包人为保证盈利，在施工过程中偷工减料、以次充好，导致工程质量不达标。而挂靠的根本目的是绕过国家的资质管理制度，让完全不具备或不完全具备建筑技术能力的人来进行工程建设，在无法保证技术储备的前提下，要保证工程质量几乎是不可能的事情。非法转包与挂靠行为严重扰乱了正常的建设活动和市场经营秩序，是法律明文禁止的行为。
内部承包制度则是建筑施工企业在承包一个工程后，与其内部职工或部门签订一份协议，约定企业许可内部承包人在企业资质范围内组织项目施工。内部承包制度产生于工程实践并逐步发展起来，其与非法转包、挂靠行为存在诸多相似点。这一制度在理论及司法实践中经历了从否认到逐步被认可的过程，且满足了当前建筑业的要求，具有现实的合理性和合法性。对内部承包制度与非法转包、挂靠等违法行为进行区分，并明确内部承包合同各方的法律责任，对规范建筑市场和指导审判实践均具有现实意义。
一、内部承包制度的司法实践变迁
内部承包制度最早的法律起源是1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》，其第二条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”虽然这条针对的是国营企业，但自此以后内部承包经营模式便开始在建筑业中迅速发展起来。不过这一时期，法院却基本不受理内部承包合同纠纷。最高人民法院《关于加强经济审判工作的通知》（法〔研〕发〔1985〕28号）第二条第二项指出：“许多企业内部的经济纠纷要求法院受理。这类纠纷原则上应由企业或其上级主管机关处理。工资、福利、奖金等方面的纠纷，因各单位情况不同，而且变化很多，由企业或其上级主管机关调处比较适宜。企业内部的承包合同纠纷，大部分应由企业或其上级主管机关调处；极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院应予受理。”即法院将内部承包合同排斥在合同法范围外。
随后，中国房地产行业进入高速发展阶段，这也带动了建筑业的发展，行业需求促进了企业内部承包制度在建筑业中的广泛适用，但同时也产生了许多内部承包合同的纠纷。按照上述最高人民法院的规定处理纠纷显然已经不能满足实践发展的需要。为合理解决纠纷，人民法院逐步将内部承包合同双方当事人按平等民事主体来对待，并且明确了内部承包合同的法律效力。如2012年4月浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中明确：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力、等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”
二、内部承包制度的特征
建筑企业内部承包制度从法律上的被排斥到最终确认，更多的是市场需求催生了制度的发展与壮大。企业直接与内部承包人签订合同，实现了企业内部承包资源的重组，使生产要素的优化配置和动态管理成为可能。内部承包经营模式实现了所有权与经营权的分离，把市场竞争机制引入企业内部，从而提高了企业和内部承包人的经济效益。内部承包制度有如下特征：
（一）承包主体的特定性，仅限于与企业有行政隶属关系的职能部门或企业劳动者个人。
（二）作为发包人的企业与承包人按照内部承包合同的约定进行分工，企业负责财务、技术、安全、工程质量等方面的指导、管理、监督，内部承包人则在许可的资质使用范围内组织人、财、物，负责具体的施工事宜。
（三）内部独立核算、自负盈亏，承包人向企业缴纳一定的管理费；企业取得管理费的对价在于其对工程施工的各个方面进行全面的指导、管理、监督，承包人取得工资外的劳动收入的对价在于他充分地发挥了自己的能动性，其与独立核算中可能赔偿损失的风险相平衡。
三、内部承包制度与非法转包、挂靠的区别
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”《建筑法》明确禁止承包人将承包的工程转包他人。
挂靠是指无资质的单位、个人或低资质等级的单位利用有资质证书或高级资质等级单位的名义承接工程的行为。《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”挂靠行为绕开国家建筑资质管理制度，使得大量没有能力从事房地产建设的人或单位进入建筑市场，严重扰乱了正常的建设活动和市场经营秩序。
与非法转包、挂靠行为不同，内部承包制度中建筑企业将项目承包给其职能部门或劳动者个人，企业并不完全脱离项目，仍然对于资质条件所要求的事项进行监督与管理。这种制度并不违反法律法规的规定，内部承包合同效力受法律保护。内部承包制度与非法转包、挂靠存在以下区别：
（一）在人员构成方面，内部承包其管理及技术人员就是建筑企业的内部职工，这些人员需接受建筑企业的监督管理。而非法转包、挂靠则经常假借内部职工名义进行违法操作，建筑企业并不会派出人员对工程质量、安全、进度进行管理与技术指导。
（二）在资金来源方面，内部承包的主要资金来源于建筑企业，承包人的财务体系受到建筑企业的制约。挂靠的资金不是来源于建筑企业，而是来源于挂靠人，挂靠人要承担项目的人、财、物及施工管理职责。非法转包的资金同样不是来源于建筑企业，建筑企业将项目转包给他人，收取“管理费”，并不提供资金支持。
（三）在收益分配方面，就内部承包而言，盈利后往往是由建筑企业进行利润分配，如给予内部承包人一定的物质奖励。挂靠、非法转包则是拿到项目后以一定的“管理费点数”返给建筑企业，其余利润由挂靠人、承包人自己分配。
四、内部承包合同效力
（一）内部承包合同的对内效力
内部承包合同的双方主体虽然存在隶属关系，但此种隶属关系并不影响整个内部承包合同的根本内容。内部承包合同内容体现了合同法意义上合同所具有的平等、自愿、等价有偿原则。故承包人与建筑企业发生纠纷，应受合同法调整，而不是作为劳动合同纠纷处理。
（二）内部承包合同的对外效力
有效的内部承包合同实质上是建筑企业内部为了提高生产效率、优化资源配置而采取的一种内部包干激励机制，有着内部责任制的本质。内部承包合同对双方具有法律约束力，但根据合同相对性原则，内部承包合同不能对外发生法律效力。内部承包人以建筑企业名义对外发生民事行为而产生的法律责任应由建筑企业承担。
1、与发包人产生纠纷时的诉讼主体问题。
由于内部承包人代表建筑企业行使建筑工程承包合同的相关权利义务，其重要特征是内部承包人与建筑企业相对于发包人的一体性。在与发包人产生纠纷时，内部承包人不能基于内部承包合同直接起诉发包人，而只能以建筑企业的名义起诉发包人。
另外，笔者认为内部承包人不享有实际施工人地位，不能基于实际施工人身份直接起诉发包人。实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第一、四、二十五、二十六条中使用的一个新名词，在合同无效的情况下适用。从这一点看，合法有效的内部承包合同下的内部承包人不是法律性质上的实际施工人，内部承包人不能依据《建设工程司法解释》第二十六条的规定适用合同相对性例外直接起诉发包人。
当然，依据《合同法》第七十三条关于代位权的规定，内部承包人可以基于代位权起诉发包人。即内部承包人作为建筑企业的债权人，在建筑企业怠于行使对发包人的债权影响到内部承包人的利益时，内部承包人可以行使代位权起诉发包人。
2、内部承包人对外签订合同发生纠纷时的责任承担。
内部承包人与建筑企业签订内部承包合同后，双方之间形成内部承包法律关系，内部承包人遂以建筑企业名义对外实施各种法律行为，最常见的包括对外签订材料购销合同、建筑设备租赁合同等，而这些法律行为又往往通过内部承包人与第三人签订协议，在协议上加盖项目部印章的方式表现。此种情况下，对外的法律责任应由建筑企业来承担。当然，建筑企业在承担了相应责任之后，可以根据内部承包合同的约定及相关法律规定向内部承包人追偿。
如果内部承包人以自身名义对外签订合同，建筑企业并未在合同及其他法律文件上盖章，也未通过其他方式追认内部承包人的法律行为，建筑企业是否承担民事法律责任，取决于相对第三人是否有足够理由相信内部承包人有权代表建筑企业，即是否构成表见代理。如果第三人有足够理由相信内部承包人代表建筑企业，则应由建筑企业承担相应法律责任。如表见代理不能成立，内部承包人应该自行承担法律后果。
我国是世界上每年新建建筑量最大的国家，房地产行业曾经持续走热，部分建筑企业受利益驱动，不顾建筑工程质量盲目追求快速发展。与国外建筑平均近百年的寿命相比，我国建筑平均寿命只有25至30年，“楼歪歪”、“楼脆脆”现象比比皆是。这种现象与建筑市场内普遍存在的非法转包及挂靠行为有关。项目经过层层转包，承包人为保证盈利，在施工过程中偷工减料、以次充好，导致工程质量不达标。而挂靠的根本目的是绕过国家的资质管理制度，让完全不具备或不完全具备建筑技术能力的人来进行工程建设，在无法保证技术储备的前提下，要保证工程质量几乎是不可能的事情。非法转包与挂靠行为严重扰乱了正常的建设活动和市场经营秩序，是法律明文禁止的行为。
内部承包制度则是建筑施工企业在承包一个工程后，与其内部职工或部门签订一份协议，约定企业许可内部承包人在企业资质范围内组织项目施工。内部承包制度产生于工程实践并逐步发展起来，其与非法转包、挂靠行为存在诸多相似点。这一制度在理论及司法实践中经历了从否认到逐步被认可的过程，且满足了当前建筑业的要求，具有现实的合理性和合法性。对内部承包制度与非法转包、挂靠等违法行为进行区分，并明确内部承包合同各方的法律责任，对规范建筑市场和指导审判实践均具有现实意义。
一、内部承包制度的司法实践变迁
内部承包制度最早的法律起源是1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》，其第二条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”虽然这条针对的是国营企业，但自此以后内部承包经营模式便开始在建筑业中迅速发展起来。不过这一时期，法院却基本不受理内部承包合同纠纷。最高人民法院《关于加强经济审判工作的通知》（法〔研〕发〔1985〕28号）第二条第二项指出：“许多企业内部的经济纠纷要求法院受理。这类纠纷原则上应由企业或其上级主管机关处理。工资、福利、奖金等方面的纠纷，因各单位情况不同，而且变化很多，由企业或其上级主管机关调处比较适宜。企业内部的承包合同纠纷，大部分应由企业或其上级主管机关调处；极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院应予受理。”即法院将内部承包合同排斥在合同法范围外。
随后，中国房地产行业进入高速发展阶段，这也带动了建筑业的发展，行业需求促进了企业内部承包制度在建筑业中的广泛适用，但同时也产生了许多内部承包合同的纠纷。按照上述最高人民法院的规定处理纠纷显然已经不能满足实践发展的需要。为合理解决纠纷，人民法院逐步将内部承包合同双方当事人按平等民事主体来对待，并且明确了内部承包合同的法律效力。如2012年4月浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中明确：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力、等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”
二、内部承包制度的特征
建筑企业内部承包制度从法律上的被排斥到最终确认，更多的是市场需求催生了制度的发展与壮大。企业直接与内部承包人签订合同，实现了企业内部承包资源的重组，使生产要素的优化配置和动态管理成为可能。内部承包经营模式实现了所有权与经营权的分离，把市场竞争机制引入企业内部，从而提高了企业和内部承包人的经济效益。内部承包制度有如下特征：
（一）承包主体的特定性，仅限于与企业有行政隶属关系的职能部门或企业劳动者个人。
（二）作为发包人的企业与承包人按照内部承包合同的约定进行分工，企业负责财务、技术、安全、工程质量等方面的指导、管理、监督，内部承包人则在许可的资质使用范围内组织人、财、物，负责具体的施工事宜。
（三）内部独立核算、自负盈亏，承包人向企业缴纳一定的管理费；企业取得管理费的对价在于其对工程施工的各个方面进行全面的指导、管理、监督，承包人取得工资外的劳动收入的对价在于他充分地发挥了自己的能动性，其与独立核算中可能赔偿损失的风险相平衡。
三、内部承包制度与非法转包、挂靠的区别
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”《建筑法》明确禁止承包人将承包的工程转包他人。
挂靠是指无资质的单位、个人或低资质等级的单位利用有资质证书或高级资质等级单位的名义承接工程的行为。《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”挂靠行为绕开国家建筑资质管理制度，使得大量没有能力从事房地产建设的人或单位进入建筑市场，严重扰乱了正常的建设活动和市场经营秩序。
与非法转包、挂靠行为不同，内部承包制度中建筑企业将项目承包给其职能部门或劳动者个人，企业并不完全脱离项目，仍然对于资质条件所要求的事项进行监督与管理。这种制度并不违反法律法规的规定，内部承包合同效力受法律保护。内部承包制度与非法转包、挂靠存在以下区别：
（一）在人员构成方面，内部承包其管理及技术人员就是建筑企业的内部职工，这些人员需接受建筑企业的监督管理。而非法转包、挂靠则经常假借内部职工名义进行违法操作，建筑企业并不会派出人员对工程质量、安全、进度进行管理与技术指导。
（二）在资金来源方面，内部承包的主要资金来源于建筑企业，承包人的财务体系受到建筑企业的制约。挂靠的资金不是来源于建筑企业，而是来源于挂靠人，挂靠人要承担项目的人、财、物及施工管理职责。非法转包的资金同样不是来源于建筑企业，建筑企业将项目转包给他人，收取“管理费”，并不提供资金支持。
（三）在收益分配方面，就内部承包而言，盈利后往往是由建筑企业进行利润分配，如给予内部承包人一定的物质奖励。挂靠、非法转包则是拿到项目后以一定的“管理费点数”返给建筑企业，其余利润由挂靠人、承包人自己分配。
四、内部承包合同效力
（一）内部承包合同的对内效力
内部承包合同的双方主体虽然存在隶属关系，但此种隶属关系并不影响整个内部承包合同的根本内容。内部承包合同内容体现了合同法意义上合同所具有的平等、自愿、等价有偿原则。故承包人与建筑企业发生纠纷，应受合同法调整，而不是作为劳动合同纠纷处理。
（二）内部承包合同的对外效力
有效的内部承包合同实质上是建筑企业内部为了提高生产效率、优化资源配置而采取的一种内部包干激励机制，有着内部责任制的本质。内部承包合同对双方具有法律约束力，但根据合同相对性原则，内部承包合同不能对外发生法律效力。内部承包人以建筑企业名义对外发生民事行为而产生的法律责任应由建筑企业承担。
1、与发包人产生纠纷时的诉讼主体问题。
由于内部承包人代表建筑企业行使建筑工程承包合同的相关权利义务，其重要特征是内部承包人与建筑企业相对于发包人的一体性。在与发包人产生纠纷时，内部承包人不能基于内部承包合同直接起诉发包人，而只能以建筑企业的名义起诉发包人。
另外，笔者认为内部承包人不享有实际施工人地位，不能基于实际施工人身份直接起诉发包人。实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第一、四、二十五、二十六条中使用的一个新名词，在合同无效的情况下适用。从这一点看，合法有效的内部承包合同下的内部承包人不是法律性质上的实际施工人，内部承包人不能依据《建设工程司法解释》第二十六条的规定适用合同相对性例外直接起诉发包人。
当然，依据《合同法》第七十三条关于代位权的规定，内部承包人可以基于代位权起诉发包人。即内部承包人作为建筑企业的债权人，在建筑企业怠于行使对发包人的债权影响到内部承包人的利益时，内部承包人可以行使代位权起诉发包人。
2、内部承包人对外签订合同发生纠纷时的责任承担。
内部承包人与建筑企业签订内部承包合同后，双方之间形成内部承包法律关系，内部承包人遂以建筑企业名义对外实施各种法律行为，最常见的包括对外签订材料购销合同、建筑设备租赁合同等，而这些法律行为又往往通过内部承包人与第三人签订协议，在协议上加盖项目部印章的方式表现。此种情况下，对外的法律责任应由建筑企业来承担。当然，建筑企业在承担了相应责任之后，可以根据内部承包合同的约定及相关法律规定向内部承包人追偿。
如果内部承包人以自身名义对外签订合同，建筑企业并未在合同及其他法律文件上盖章，也未通过其他方式追认内部承包人的法律行为，建筑企业是否承担民事法律责任，取决于相对第三人是否有足够理由相信内部承包人有权代表建筑企业，即是否构成表见代理。如果第三人有足够理由相信内部承包人代表建筑企业，则应由建筑企业承担相应法律责任。如表见代理不能成立，内部承包人应该自行承担法律后果。
五、结语
针对当前建筑市场和工程质量存在的突出问题，住房和城乡建设部决定，从今年9月份开始，在全国开展为期两年的工程质量治理行动。其中一项重要任务便是要求各级住房城乡建设主管部门按照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市〔2014〕118号）的规定，对在建的房屋建筑和市政基础设施工程项目的承发包情况进行全面检查，并对存在非法转包、挂靠等违法行为的单位和个人予以严惩重罚。
内部承包制度并不是扰乱建筑市场秩序的违法行为，虽法律法规未对内部承包作出明确界定，但只有认真将非法转包、挂靠等违法行为与内部承包制度予以严格区分，方能避免建筑企业及有关负责人承担不必要的民事及行政责任，从而更有利于促进建筑行业的健康发展。
针对当前建筑市场和工程质量存在的突出问题，住房和城乡建设部决定，从今年9月份开始，在全国开展为期两年的工程质量治理行动。其中一项重要任务便是要求各级住房城乡建设主管部门按照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市〔2014〕118号）的规定，对在建的房屋建筑和市政基础设施工程项目的承发包情况进行全面检查，并对存在非法转包、挂靠等违法行为的单位和个人予以严惩重罚。
内部承包制度并不是扰乱建筑市场秩序的违法行为，虽法律法规未对内部承包作出明确界定，但只有认真将非法转包、挂靠等违法行为与内部承包制度予以严格区分，方能避免建筑企业及有关负责人承担不必要的民事及行政责任，从而更有利于促进建筑行业的健康发展。
