案情简介

　　2003年5月，王某、缪某二人以自然人名义与吴江市铜罗镇政府、江苏铜罗花卉苗木贸易有限公司（甲方）签订了《花木商城投资协议》。主要内容是由政府提供一块地，开发花木商城。这块地分成两部分，一共分了15栋楼，1—8栋由政府的公司自己开发；9—15栋楼由这两人出钱开发。后因自然人开发土地违反我国法律，二人成立了同诚房地产开发公司（以下简称“同诚公司”）。由于该公司没有房地产开发资质，于是与铜罗综合开发公司（以下称“老铜罗公司”）签订了一份代理开发协议，委托老铜罗公司开发建设花木商城9-15幢112套经营房。借用老铜罗的名义，实际上二人自行进行了房地产的开发工作。

　　同诚公司成立三个月后因没有取得房地产开发资质证书而被注销。

　　2005年5月，二人在花木商城未开发完时，签定了《合伙协议书》，王某51%，缪某49%，开发的钱、后续费用、办证费用、风险承担都按照这个比例进行分摊。在《合伙协议》签订后签了一个房屋《分配协议》，即两人对9—15栋楼进行分配，总共是120多间房，已经卖掉30多间，剩下87间。两个人的分配是，缪某得到其中38间，王某得到39间。

　　2005年年底，在铜罗镇某乡的撤乡并镇的行政改革过程中，花木商城项目遭遇搁浅，缪某不愿承担风险，未曾露面。经过王某个人出资出力解决纠纷与风险，把这个项目保下来。经过王某后期投资和处理，最后9—15栋房子房产证办在老铜罗公司名下。

　　后来，铜罗镇政府进行改制把老铜罗注销，成立一个铜罗开发有限公司（以下简称“新铜罗公司”）,新铜罗公司通过改制承袭了老铜罗公司的有关房权。新铜罗公司股东是王某与另一人，后王某与朱某进行了股权转让，新铜罗股东变为朱某与另一人。

　　该案起因为缪某依照《分配协议》主张38间房子。而这38间房子目前在新铜罗公司名下。京都律师事务所的律师代理了王某以及新铜罗公司。

　　争议的焦点有：

　　个人与政府签的签订的投资协议是否有效？同诚公司与老铜罗公司签的代理开发协议是否有效？王某和缪某签订的合伙协议和房产分配协议是否有效？政府对老铜罗公司的改制是否成立？改制如果成立，新铜罗公司就是合法承袭，改制若不成立，新铜罗公司就不是合法的物权登记人了。

　　讨论实录

　　（以下文字只是案件讨论内容，不代表律师最终代理意见）

　　公丕国：这个案子非常有意思，一个自然人投资开发房地产，后出现了合伙人之间、公司之间的纠纷。个人投资房地产从法律上讲肯定是不允许的，但现在这个案子涉及到了，而且在生活中也有很多这样的事例，个人有钱投资房地产—拿到房产证—变现，作为一种生意。如果这种事实成立，能拿到房产证的话，土地法规关于禁止没有房产资质的自然人包括其它公司禁止开发房地产，这就成了空话。

　　判决书是这么认为的。首先，判决书认为花木商城9—15栋房子所有权登记于新铜罗公司名下，也就是说新铜罗是合法的法律所有人，这是第一部分。缪某想证明他拥有房屋所有权，首先应该证明老铜罗公司不享有所有权。在这儿的意思是，这个房产证登记在老铜罗公司之下是合法的，没问题。

　　新铜罗现在的房权所有人是通过改制承袭下来的房权，是符合房屋所有权人的基本条件。缪某主张房子是自己的，要证明这个承袭是无效的、违法的话，也就是说法院首先认定了两个事实：首先，这个房产证登记有效；其次，这个是合法的所有权人。可笔锋一转：但是，老铜罗公司实施开发销售的行为是基于同诚公司签订的代理开发协议。老铜罗公司拿到了房权证，是因为代同诚公司开发，开发的结果应该归同诚公司。这是一个逻辑：老铜罗公司是开发人，有房权证，但这种开发和物权所得是基于代理开发协议。如果是代理开发的话，代理的结果应该归原同诚公司。

　　第二点讲了同诚房地产公司虽然没有开发资质，但不影响他作为委托人委托有开发资质的公司进行开发。这也是法院的一个逻辑点。

　　第三个逻辑点是，老铜罗公司是基于委托开发的房产，开发完了应该交给同诚公司，但是同诚公司注销了，所以资产应该归两个股东。然后说新铜罗公司取得房权证书是改制来的，没花钱就把资产拿来了，所以改制无效。这是判决书逻辑思维链中的又一环。

　　因此判决的结论是：老铜罗公司和新铜罗公司之间的房屋所有权变更是无效的，所有权登记应该归同诚公司这个委托人。同诚公司注销后，资产应该归王某和缪某。且同诚公司注销时没有清算，没有清算的话所剩的资产就归这两个股东。所谓的公司资产没别的，就是这9—15栋楼，因此把这几栋楼认定为是王某和缪某两个人的资产。《分配协议》就是两个人对所拥有的物业或者是财务的分配，这个分配协议有效，然后缪某按照协议得到38间。

　　争议的焦点就是自然人开发房地产到底有效、无效？法律上论证是否有效、是否合法？是我们今天讨论学习的主要内容。至于案子的判决，一审差不多是这样判的，上诉中院退回重审，一审又这么判。

　　梁雅丽：补充一个基本事实：同诚公司当时注册成立时股东为三人，除了王某、缪某，还有另外一个人胡某，虽然胡某承认自己是一个挂名股东。因为本案争议的项目恰恰是同诚公司委托的是老铜罗公司进行开发，因此法院判决书所确认的是本案讼争的房产应该属于同诚公司资产。同诚公司的股东是三个自然人，同诚公司资产和两个个人的投资以及收益归属应该归谁？是归公司还是归个人？这一点对判断、确认王某、缪某签定的房屋《分配协议》效力至关重要，希望大家给予充分注意，即这个协议是否有效为关键，资产的性质、产权应该归谁，这都是很重要的。

　　对于房地产的开发基本情况做一点补充：当初铜罗镇政府的花木城房地产开发，1—15栋项目立项都是由老铜罗开发公司来做，包括土地使用权证、建设许可证等其它所有证件最初都是在这个公司名下，只不过9—15栋的资金来源来源于王某和缪某，他们出资。具体施工过程中9—15栋具体施工单位由这两个人签协议委托一家建筑公司而做。

　　至于他们出资的9—15栋的产权归属应该是谁，他们的房产分配效力是否有效，以致于最后法院判决支持的是认定这个协议有效，能不能站得住脚？是案件主要的争议的焦点。该案原一审判决确认了房产分配协议的效力，王某得39间，缪某38间。我们介入这个案件时已经到了二审，二审开庭后案件发回重审，经过重审的一审、二审，由于案外的其它因素结果又维持了原来状态。

　　赵岐龙：同诚公司有开发资质吗？

　　梁雅丽：同诚公司是这样的，当初大家都知道个人出资开发无效，王某、缪某和胡某为了使这9—15栋楼的开发合法，成立了一个项目公司——同诚公司。同诚公司注册后但从来没有取得任何房地产开发资质，也未进行任何经营活动，仅存在了3个月之后，没有债权债务而注销。

　　梁雅丽：同诚公司没有房地产开发的资质，是工商登记注册了，但一直没取得房地产开发资质，基于这种情况，同诚公司委托老铜罗公司开发9—15栋122套商品房。因为有了委托协议，同诚公司的存在就没有必要，很快就注销了。注销的工商登记的资料里显示：同诚公司没有债权债务，也没有任何资产。该案二审判决确认：委托老铜罗公司开发的9—15栋所有权属于同诚公司。此后，同诚公司的股东王某和缪某又通过房产分配协议的方式把9—15栋的房屋进行了分配，本案中需要讨论的中心问题是：同诚公司的股东王某和缪某的这种分配行为是否有效？赵晓东：有一部分我没有看明白，即“所有资产转归吴江市铜罗房产综合开发有限公司。”“2006年10月12日，申请成立的铜罗开发有限公司。”这两个公司是一个公司吗？

　　梁雅丽：是两个公司。吴江市铜罗房产综合开发有限公司（简称老铜罗）是铜罗镇镇府所属的集体企业，改制后的债权债务及资产、项目均由2006年10月12日注册成立的铜罗开发有限公司（简称新铜罗）承接。

　　梁雅丽：根据工商档案登记资料显示：先有老铜罗公司的改制，后有新铜罗公司的登记注册。实际确实也是这么做的。当时出现的问题是铜罗镇撤乡并镇导致王某与缪某的项目落空，落空后导致很多债权债务。为了急于摆脱债权债务，政府做了一个改制。咱们知道企业改制往往是为了甩掉包袱。而改制后，债权债务要有人承接，怎么办？先改了、注销了，后再成立一个新公司承接这些债权债务，做了这样一个，所以出现了脱档。按照道理应在注销之前有一个资产协议，但在这个案件中确实是这样做的，这是无法回避的客观事实。

　　赵岐龙：他们做的是商品房开发吗？梁雅丽：是商品房开发。这个项目立项就是商品房开发。有花木商城这样一个项目认为这个地方可以带来商机，于是在旁边就批了住宅，也就是说1—15栋全是建设住宅用地，1—9栋政府自己出钱修起商品房；还有一块地规划中是9—15栋由王某、缪某个体户投，当时是这样的情况。

　　但王某和缪某因个人不能投资开发房地产，所以王某、缪某和胡某注册了一个相当于项目公司的同诚房地产公司，注册后这个公司始终拿不到房地产许可证，于是跟政府协调，政府建议以同诚公司委托铜罗综合开发公司（老铜罗）开发的形式进行，此后就有了同诚公司委托铜罗综合开发公司委托开发协议。

　　赵岐龙：土地使用权最开始是镇政府的吗？

　　梁雅丽：是老铜罗公司（铜罗综合开发公司）的，也就是最初立项的那个公司。赵岐龙：之前是转让的？苏鹏：授让给发包公司。宝永生：也就是说土地使用权这儿始终没有变过，始终是老铜罗公司的？梁雅丽：最初一开始的立项就是老铜罗公司的，改制后，因为改制的资产连同债务一并由另外一个公司新铜罗承接，承接后土地使用权变更为新铜罗公司。赵岐龙：土地的性质，一开始是国有资产出让吗？梁雅丽：该项目的用地最初是集体性质的土地，是镇政府的土地，镇政府管辖内。此后，土地性质为国有出让。赵岐龙：我感觉投资协议的效力应该是有效的，不是说无效。因为它只是一个投资开发协议，未涉及到房地产开发之类。后来专门成立一个公司，土地使用转过去，包括立项，所有手续都办了，哪怕前面的转让有点瑕疵，但也不能否认前面没有效力。所以没有开发资质委托给有开发资质的，我觉得都很合理。梁雅丽：根据最高院的司法解释，没有开发资质的主体可以委托有资质的公司进行发地产开发。赵岐龙：对房屋合作开发的话，必须有一方要具备相关的资质保证商品房的质量。但同诚公司注销后，财产分配有问题。我理解的是同诚公司注销后，应该有一个清算程序。公司注销前未做资产清算。

　　这个（情况）经常有。2005年《公司法》修正以后有规范，司法解释有规定清算。以前说白了很少有自行清算承诺，只是做一个承诺：一是没有债权债务，二是有了债权债务我们来承担。这都是可以的。有这个安排就可以，如果是这样的话，公司如果有剩余的债权债务的话，并不当然消灭，但现在公司已经消灭了，剩余的债权债务由股东享有。股东全额出资的，享有剩余财产分配权，如果真是同诚公司财产的话，股东完全可以根据出资比例进行分配。当然前提是偿还公司的债务，如果有剩余应该参与分配。根据这个财产做一个合伙协议、分配协议，这个协议我觉得是可以的，因为同诚公司毕竟注销了，对外不再投资，投资的资金没有收回来。对这个投资收益，这是债权，进行分配是可以的。否则的话就是剥夺了股东的权利了：公司一注销，所有的债权债务就没了。

　　梁雅丽：实际同诚公司的股东登记注册里是3个股东，即王某、缪某及胡某，并非王某和缪某的两人股东公司。

　　赵岐龙：几人倒无所谓，根据各人的出资比例可以按照章程的规定，也可以进行约定，对剩余财产进行分配。这个分配协议是应该有效的。如果公司对外有负债未偿还而注销，债权人可以起诉。哪怕公司消亡了我可以起诉清算人，除非我明确放弃债权。如果没有放弃的话，公司的对外投资还是有效的。而能否取得所有权现在还存在问题，毕竟房产一直在老铜罗公司名下，现在已经在新铜罗公司名下了，按照物权法不动产登记原则，登记是取得物权的标准，除非能够证明登记人和实际所有人不一致——。举证分配协议能不能取得物权？能不能主张？这个要搞清楚。我觉得分配协议是有效的。至于后来又开发，又投资，我觉得这有好多变化。假设分配协议是有效的，后期又变成股东之间的合伙协议，（如果有的股东）后期没有参与投资肯定不享有增加的投资受益，只能按原有当时分配时候的能够确定价值的债权或者物权。（房屋）中间转了那么多道手，能不能适用不动产的善意取得制度我觉得这是个问题。

　　梁雅丽：现在法院认为很难逾越的问题是老铜罗改制后，新铜罗公司负债承接了老铜罗公司的所有资产资产转让是没有给对价的，没有给付对价转让是无效的。这是基本的基调。

　　赵岐龙：感觉很复杂。（法院）他通过一个确权把改制的事都认定了。苏鹏：根据合伙协议享有的是债权，能不能根据合伙协议把房产所有权确权到他们的名下，偿还有很多方式，那是偿还的问题。在这个案子中已经确认了一部分。赵岐龙：我觉得这个协议倾向于一笔债权。梁雅丽：既然是合伙的出资、投资，投资收益是按照合伙出资比例进行分配，现在出资是客观事实，是不是因为股东的出资就当然的取得了房产所有权，这是很难逾越的一个问题。赵岐龙：这个还是取得不了。比如公司对外有很多投资，股权投资、债权投资，你不能说投资取得的权是全是物权。除非你能证明投资取得的资产登记在你的名下。公司注销后没有其他授权人，可以主张。基于原始取得等分配。但是现在的问题是有产权人，分配后没有完成物权的变更。梁雅丽：本案还存在一个关键的问题，即登记仍然在新铜罗公司名下，在没有撤销原有登记、法院也没有重新确权的情况下，直接按照王某和缪某的分配协议，将新铜罗公司名下的房产进行分配了，对此，法院二审判决予以确认是否正确？赵岐龙：债权行为，从最高院《合作开发房地产》的规定可以看得出来，很多都是合作建房，一方出钱一方出土地，开发所有立项只能在提供土地一方。如果法院确权了，所有权还在提供土地这一方，只不过根据分配协议，履行后物权发生变动，不能说经营出资就取得了另一半的所有权，就可以卖。梁雅丽：这里面还有一个细节，王某和缪某的合伙协议和分配协议是当天同时签订的，《合伙协议》约定王某出资51%，缪某出49%。那为何出现现在的状态？因为项目搁置，后期还需要钱继续，缪某刻意回避，王某无奈之下只好以合伙协议的方式将缪某的出资义务固定下来，目的是让缪补充足他49%的出资（实际上根据他当时的出资数额达不到49%），这种情况下签了这个协议。接着做了分配协议。也就是说对于《合伙协议》，缪某到目前为止都没有出资到位，没有履行《合伙协议》的约定。赵岐龙：出资不到位的话，就按照你的出资比例享有投资收益呗。梁雅丽：因为这个项目搁置的特性导致后面有退房、退款等细节，还有后续的费用等，都由王某承担，王某觉得在这个案件中自己付出那么多，最后把一大半房子给了对方，觉得不公平。赵岐龙：如果是判决的话，返还投资产生的一部分收益那是可能的，但如果说是确权那就有问题了，尤其是中间又转了几手。梁雅丽：所以这个案件经过我们参与二审与发回重审，因为事实不清发回重审，发回重审的一审、二审，但结果又是这样。王某要求申诉，申请再审。

　　公丕国：把这些问题归纳一下，从大处考虑思路。比如第一个问题，自然人投资开发房地产，这是一个比较宏观层面上的问题，带来的问题是他们俩有没有权力分配房屋，是出资人不假，但出资是否对应着物权、物业。一般讲投资对应着投资权益，投资权益是什么？是期待权，可能是正的，也可能是负的，但绝对不能直接对应着物业、房产权。

　　梁雅丽：关键一点，王某与缪某将登记在铜罗有限公司名下的房产进行分配，是否有效？赵岐龙：他的理由是间接代理吧？公丕国：不，他的思维是，他拿到房权证是他委托的，所以房产证应该给他，即代理交给原委托人。然后他注销后股东进行分配，是这么讲的。逻辑好像非常紧密，但所带来的问题是刚才我问的问题：能不能出了钱，像买韭菜、芹菜似的，出钱就把韭菜拿回家。房地产毕竟是一个特殊的标的物。这是本案中宏观层面上的一个大问题。第二个大问题是所谓的零资产改制，所谓的负债经营是否成立？梁雅丽：老铜罗公司改制后，因为公司资产负债转让，原来在老铜罗公司名下的项目由新铜罗公司承接，讼争房产的土地使用权证、建设许可证、房地产初始登记都在有限公司名下。但合议庭、审委会在讨论时一个很难逾越的一个问题，因为这种转让没有给付对价，这是最主要的问题。苏鹏：你们也同时承担了相应的债权债务？梁雅丽：新铜罗公司是承债式授让。公丕国：现在梳理一下。这是讨论会，不是讲课，大家都要讲，想到哪儿说到哪儿，不一定正确，不一定充分，但要积极参与进来并开动脑筋，大家群策群力，把我们所涉及到的问题最后能理出一个门路来，这样就行了。大家不要怕说错，不要怕我的观点是否正确、充分，我们是讨论，前一段是讨论，后一段尽量找一个“主流意见”。

　　苏鹏：刚才赵律师提到同诚公司注销后没有经过清算，股东之间没有清算，但有一个说明，这个说明是公司没有债权债务，这个证明能不能阻断他最后的代理结果问题？

　　梁雅丽：你想要说的是，因为同诚公司成立3个月，注销之前项目还没有开发完成。

　　苏鹏：对，是这个意思。再有一个是这种委托，我是委托人，得有相应对价，公司没有经营也没有任何资产，连土地都没有，一个壳公司就委托别人去开发房地产。梁雅丽：公司实际上没有出资，是缪某和王某出资，两个股东出资，是这样的客观状态。苏鹏：这时所谓的代理结果能不能归结为同诚房地产公司股东的财产？或者他们享有一个收益？这是一个

　　问题。

　　梁雅丽：我觉得这很重要，即使二审判决认定：本案讼争的房产归同诚公司所有，也不能由其中的两个股东王某和缪某对同诚公司的资产直接进行分配，从而阻断王某和缪某的《分配协议》的有效性。有两个理由：第一，同诚公司是为这个项目注册的，但没有实际经营，也没有出资，关键是同诚公司本身没有出资。而且在项目还没有完成之前就注销，甚至项目是否开始都不清楚。既没有出资，又没有参与这个项目，它的委托基础在哪里？

　　没有委托的基础事实怎么认定委托开发的协议实际履行了？既然没有实际履行，怎么能认定说这个房产最终应该归同诚公司？

　　苏鹏：还有一个是代理关系，在公司注销之后这种代理关系已经终止。

　　梁雅丽：也就是说，同诚公司易经注销，委托开发合同的委托一方已经消失了，该委托合同是否履行？如何履行？

　　苏鹏：协议的履行问题，老铜罗公司开发行为到底是自己开发行为？还是履行代理开发协议的行为？

　　公丕国：苏律师的意思是委托代理协议是一张纸，没有实际履行。

　　苏鹏：再说委托一个有开发资质的公司开发一个房地产项目，作为委托人是不是起码有土地有一些东西交给人家委托开发？

　　梁雅丽：我们认为委托的事项必须是是委托方具有合法的处分或者能够做相应处理的？既然同诚公司对这个项目不享有任何权力，项目立项、土地使用权、出资都不属同诚公司，凭什么对于不属于你的东西而说是你的？相当于我把别人东西委托给你，相当于另一个人保管这个概念。当时我们在法庭中也有这样的抗辩。

　　赵岐龙：他们之间签的协议有吧？

　　梁雅丽：有协议。

　　赵岐龙：对归属有规定吗？

　　梁雅丽：委托代理开发协议。

　　赵岐龙：对委托代理开发之后，享有的受益成果怎么分配，有这样的约定吗？

　　梁雅丽：嗯，是的，既然是委托代理开发协议。

　　赵岐龙：至于是谁投资并不是很重要的，他是一个载体，可以由第三方代理投资。

　　梁雅丽：但是关键是他委托的事项并不是他的，他从来都没有过这个项目，也没有过土地开发，任何东西都没有。

　　赵岐龙：不是，几个股东签的投资开发协议，股东基于开发协议就成立一个公司进行开发，这里面是有一定联系的，所以股东又和公司来享有这个成果我觉得是可以的。

　　公丕国：我们有一个理由，同诚公司作为委托人要有对自己所有权或者处分权的东西进行委托，同诚公司什么都没有，既无钱也没土地，也没有项目，什么都没有，就是一个空的。协议说白了无非是规避没有资质开发的问题，很明显是一个以合法形式掩盖非法目的，一无项目，二无资金。

　　赵岐龙：但是，反过来说，如果你不以同诚委托，你以王某或者缪某可不可以？他俩能有啥？（房产）也不在他俩名下。

　　苏鹏：他俩委托也同样无效。至少说作为委托方要有一块地吧？现在委托你开发，而什么都没取得，就委托？

　　赵岐龙：不是说没有，基于投资开发协议需要向铜罗镇政府支付价，交钱拿这块地，只不过这块地由于我个人原因不能落在我名下，只能落到铜罗开发公司名下。铜罗公司拿到这块土地没有出一分钱，还是他俩出的钱啊。

　　苏鹏：他俩不可能实际取得土地使用权。

　　公丕国：这个不要争了，他俩在地上花了一百多万，虽不多，但确实花了钱。

　　苏鹏：同诚房地产公司注销后，当时委托的开发总款能不能归结为两个股东的财产？我认为这是一个要讨论的问题。

　　赵岐龙：我觉得可以一分为二。第一，到底他对投资权益是否享受这个成果？第二，是对房产的所有权。我觉得这种投资的债权性收益这种可能性是有的，现在公司注销后，这笔债权有没有清算？股东肯定有权进行分配，只不过是债权还是物权。我个人认为是一种债权。合作建房，合作方之间都是一种债权行为，最后根据分配协议进行履行才能达到物权过户的效果。合作一方不享有土地所有权，他主张以合作协议的方法直接确权肯定确定不了，他只能以主张履行协议，从而判决履行。

　　公丕国：但是这个案子在法院的帮助下实现了这个目的，直接从债权变成物权。

　　梁雅丽：直接实现了物权，而且也未经过撤销等程序。

　　赵岐龙：加上中间你说后来他又追加很多投资，又退了很多款。

　　公丕国：那个影响到是分配比例问题，和物权债权没关系。

　　苏鹏：比较有意思的是，这个判决最后王某提出双方各自投资问题，投资数额问题，享有的是债权，另行起诉。同样的债权，这边认定了所有权；对于王某依据合伙协议享有的债权，认定成债权。

　　赵岐龙：实际公司注销后，股东分得资产即可以是债权也可以是所有权，是可以的。假如公司名下有车有其它东西，可以变成物权，是我公司名下的财产。

　　公丕国：对，要加一个条件“公司名下”。

　　赵岐龙：但是这个恰恰是登记在别的公司名下的财产。如果对外有债权也可以分配啊。比如外边欠我100万，偿还分两笔吧，我们俩分配。

　　梁雅丽：也就是说债权出让，你去追偿50万。现在这个案件最大的障碍是房屋所有权一直很明确，公示登记都在铜罗房地产公司名下，两个人非铜罗房地产公司的股东，跟铜罗房地产公司没有直接关联系，他们两人有一个分配协议，把铜罗公司名下的房产进行了分配。林律师怎么看？发表你的高见。

　　林敏捷：我刚看完材料，我们代表的是王某一方？

　　梁雅丽：代表铜罗有限公司，房产公示登记的所有权人和王某。

　　公丕国：我们反对缪某分割这个房屋，可以给我打投资官司、合伙官司，但直接打物权、房产权有很多断裂的地方，因为这个房子现在登记在新公司名下，中间有诸多环节，从法律来讲有效、无效都有争议。

　　（对年轻律师们）各位，因为这个案子牵涉到很多民法基本理论、合同效力等东西，实际对于这些东西，在座几位律师你们可能刚学过，印象更深刻，所以请你们积极发表意见，不在乎对错，在于提供一些思路和争议的内容。

　　梁雅丽：理论基础你们更深厚一些，帮我们提供新思路。

　　梁雅丽：立项时，土地使用权已经在老铜罗名下了。一共15栋商品房，1—9栋是政府自己建的，政府出资；9—15栋是王某和缪某两人出资，钱由他们出，资金是他们的。

　　苏鹏：其实铜罗房地产设立后，唯一起到的作用是干了一件事，就是签定了委托开发协议。然后他自己什么都没有，是否可以认为这个认定，是以合法形式掩盖非法目的，没有资质没有办法开发，没有开发房地产的资质。就算老铜罗是代理关系，就是代理协议，凭什么现在同诚公司的一个股东要钱就不给返还了？

　　梁雅丽：苏律师认为是一个债权关系。当初建9—15栋出的工程建设资金是同诚公司两股东王某与缪某出资，但是现在房子登记在新铜罗公司名下。我们认为，王某与缪某对新铜罗公司享有债权。

　　赵岐龙：同诚和铜罗之间的代理开发协议是怎么约定的呢?假如约定建完之后你必须把房产给我，我只是把开发费给你，那这个协议当然是有效的。

　　公丕国：甲方也就是老铜罗公司协助乙方办理房权证及通电、通水等手续，乙方指的是同诚公司，刚才我说的是委托代理协议中的主要核心意思之一。甲方协助乙方办理房产证，也就是说甲方的角色是协助，主体是乙方，也就是同诚公司。但后来同诚公司没资质不存在了，就落在了老铜罗公司名下。

　　孙巾力：我想问一下，代理开发协议有没有提到铜罗开发公司开发出来的房产要给同诚房地产公司？

　　梁雅丽：没有这个约定。

　　孙巾力：如果没有这个约定，同诚房地产公司是一个独立的主体，它的财产应该是清算后给股东，既然没有从铜罗开发公司取得房屋的所有权，就不存在给合伙人分配这个房产。

　　梁雅丽：始终没有取得，分配的房屋一直登记在老铜罗和以后的新铜罗名下。

　　孙巾力：我的意思是，同诚房地产公司跟缪某、王某是两个不同的主体，同诚房地产公司若依据代理开发协议有权从铜罗开发公司取得房产的情况下，那么王某和缪某才能够依据股东清算等秩序取得房屋的所有权。现在的问题是王某和缪某之间签了一份分配协议，这份协议的主体跟同诚公司没有关系。所以仅此说股东有权力就清算同诚公司的财产，但要搞清楚同诚公司有没有财产。若同诚公司没有从铜罗公司取得房屋所有权，但跟铜罗开发公司签了协议，协议约定以后铜罗公司开发完给我5套、10套房产，那个才涉及到未来是否有确权的问题。所以我觉得这一块要理清楚法院的确存在问题。

　　还有后面改制这一块，要搞清楚这中间的债权债务关系。不能根据他们之间的协议直接就分配了房产。

　　梁雅丽：后面授让时，房产已经完成了，项目全部完成，没有后续再增加投入的问题，房产初始登记、土地使用权证全部在老铜罗名下，只不过它因为改制注销企业，企业原来的债权债务由新的企业承接，把土地使用权证、房地产证变更到新铜罗公司名下。

　　孙巾力：已经开发完了。

　　梁雅丽：对。王某和缪某是一个投资合伙纠纷，结果法院弄了一个确权纠纷。

　　赵岐龙：这根本就不是一个代理开发，而是一个借用名义的问题。甲方不参与乙方的具体行为，铜罗根本没有实施开发行为，只是说用铜罗的名义申请买这块土地进行立项，而建设工程、施工全由同诚开发的，只是同诚公司不具备资质借你的一个壳。

　　公丕国：我们提到过这种观点：名为委托开发，实际是借资质非法开发。

　　梁雅丽：禁止借用开发资质，我们认为代理开发协议是无效的。

　　公丕国：实践中履行是王某和缪某与一个施工公司之间签协议进行施工建设，钱也直接付给施工单位。老铜罗公司确实是一个形式。

　　赵岐龙：是一个壳，委托人不具备能力，受托人具备能力，然后支付一种对价。所有的资金、承揽行为都是乙方承担的，甲方只是名义上的代理，把名字借给乙方用。

　　苏鹏：我有一个问题，代理协议无效，他们实际开发，不能登记到铜罗公司名下。所有权归属就成了问题。

　　公丕国：更不能登到个人名下，那么房产证落在哪里呢？

　　赵岐龙：如果成立名义代理，铜罗只能是名义上的所有人，实际所有人就变成同诚了。如果开发的房产经过验收合格了，你不能否认他的效力。实际上同诚公司取得开发项目的所有权。

　　公丕国：现在法院就是这个思路，觉得是名义所有人，实际所有人是同诚，要把结果交给同诚。同诚不存在了，交给股东。是这样的逻辑。

　　林敏捷：我觉得这个根本不成立，首先代理开发协议的关系不存在了。如果是合伙协议约定的，双方按照51%、49%的比例分配房屋，但双方并不是房屋的所有人，也不是直接投资人。

　　梁雅丽：王某和缪某是实际出资人。

　　林敏捷：实际出资人是以他们身份去投资的，还是以同诚公司或者铜罗综合开发公司的名义去投的？他们出了钱，但钱可能也应该是主体来做，他们顶多是原来同诚公司的股东，然后提供资金，但资金在整个建设过程中肯定要由综合开发公司……

　　梁雅丽：没有，开发9—15栋都是他们的，然后由王某跟建筑施工单位签定工程建设协议，由他们直接付款给施工单位。实际开发铜罗公司既不具体参与，也不出资。

　　公丕国：就出手续。

　　林敏捷：这个案子我们要从两方面来考虑：一个是股权纠纷的考虑，第二个是房地产合作开发纠纷。为什么会涉及到股权纠纷？我认为这里面王某和缪某两个人签的协议，法院认定他们的合伙协议有效，分配协议也有效，直接就认定他们分割的依据。

　　公丕国：我打断一下，合伙协议无效，分配协议有效。合伙协议无效的理由是，自然人没有资质开发。合伙协议实际上是自然人开发房地产，因为违反禁止性规定，所以无效。分配协议有效是因为前面转了一圈，同诚公司应该拥有这个资产，公司注销了，给这两个股东，这两个股东享有公司剩余资产的分配。是两个思路。

　　林敏捷：但同诚公司的股东也不是只有这两个人啊，还有一个胡某。

　　梁雅丽：对，但法院做了一个谈话笔录，胡某讲“我5%的出资是挂名的，实际未出资，再是我放弃分配。”这是胡某在法院所做的一个笔录。

　　苏鹏：其实分配协议是依据合伙协议来的。

　　梁雅丽：但合伙协议效力被否定掉，合伙协议上明确两个人出资投资房地产。

　　林敏捷：我原来以为合伙协议认定了，所以才有分配协议。

　　苏鹏：对，这才是正常的问题。而法院为了把房产确权到他名下，倒推重来，说分配协议不是合伙分配协议，而是作为同诚房地产公司的股东直接分配了开发成果。

　　赵岐龙：《合伙协议》、《分配协议》是同一天签的吗？

　　梁雅丽：同一天签的。而且同诚公司注销在老早以前就注销了，公司注册3个月就注销了。合伙协议和分配协议是在公司注销一年之后签订的。

　　苏鹏：这是法院倒推回来做了一个决定，如果分配协议内容写在合伙协议里就没问题了。

　　梁雅丽：同一天形成了合伙协议和分配协议两份协议，法院现在是选择性的用其中一个，而且是选择了对王某不利的那份协议。

　　孙巾力：分配协议是在老铜罗公司改制之前还是改制之后呢？

　　梁雅丽：改制之后。

　　林敏捷：新铜罗公司的股东是谁？

　　公丕国：有三个人。

　　梁雅丽：王某又把他的股份转让。

　　公丕国：三个股东。

　　梁雅丽：这跟前面没有关系。

　　公丕国：缪某跑了，找不到了。

　　苏鹏：还有改制，现在是法院讨论的核心问题：你没花钱。

　　公丕国：法院就说你没花钱。

　　梁雅丽：我们担心申请再审时，这是一个障碍，原来的改制很多是零资产乘债式受让，王某实际上承担了职工的负担还有债务。

　　公丕国：这个在现实中很正常，政府就想甩包袱：这个事情太乱了，打官司、上访都找政府，你赶紧拿走。

　　梁雅丽：老铜罗（铜罗综合开发）公司是镇属集体企业。改制是镇政府决定的，有改制方案、改制批文。

　　孙巾力：承担债务是改制之前做的？还是改制之后？

　　公丕国：前后都有。

　　林敏捷：当时改制时，房屋是否为同诚公司所有有价值的资产？

　　梁雅丽：你想问题的是除了9—15栋房产之外，还有没有别的资产。

　　公丕国：没有，是同诚公司不存在，在老铜罗名下，有一些物业登记。然后这些物业捆绑了很多纠纷，包括原房主打官司、上访等，政府说“你赶紧弄走，不弄走就拍卖了。”拍卖的话，贬值很大。没有办法就成立了一个新公司接到手里。

　　梁雅丽：有一个细节是王某在改制过程中对于前面综合开发公司9—15栋的债务，王某用自己的服装公司提供担保。

　　公丕国：实际上是后续风险各方面由王某自己承担。没有缪某的事，因为缪某在忙着做他的羊毛衫生意。

　　梁雅丽：显然那个公司在转制时有很大的负债。

　　林敏捷：零对价改制这没有法律问题，就是评估的净资产价值，对应的你承担的负债大于所经营的，零对价转让是没有问题的。

　　公丕国：零对价转让是我们事后的一个说法，实际上资产和负债通通拿走。

　　梁雅丽：法院认为新铜罗公司没有给付对价，白得了这房子，这是不公平的，虽然该表述没有在判决书里出现，但如果申请再审就会有障碍。

　　公丕国：现在能举证有负债，就是王某所还的账。

　　梁雅丽：而且可以举证证明为所负债务提供债务担保的事实。

　　林敏捷：还有一点，转制时是以净资产出资还是重新有新出资？

　　梁雅丽：有新出资，都以货币出资。新铜罗有限公司是货币出资。从工商登记资料显示，不是从原来资产注资，是三个自然人股东货币出资。

　　林敏捷：至少不是按照原来集体企业净资产直接转移作资本的。那这样的话有没有太大的问题，如果在改制过程中，新股东没有出资，只是按照原来企业的净资产直接做，那说明你确实没有支付对价，或者公司设立资产都是原来公司的资产，现在新股东还出资。出资部分也要承担原来公司的职工安置等费用，这些都算在里面，也算是对价的部分。

　　苏鹏：改制时政府有没有批文？

　　梁雅丽：有改制方案，没有改制方案改不了。

　　苏鹏：有改制方案，为什么法官还要认为是没有支付对价改制呢？很倒霉，而且恰恰倒霉在合伙协议签在同诚公司注销之后。就算是合伙协议分配，不能直接分配房产，不能分配所有权。这是可行的。

　　梁雅丽：还没有找到突破口。现在是铜罗有限公司，名下资产给两个自然人一分配，拿着分配协议确认有效，新铜罗公司名下的房产就成了别人的。

　　孙巾力：分了多少钱。

　　梁雅丽：全分配了。

　　苏鹏：王某他们后面的投资都没有确认？

　　梁雅丽：都没有确认。

　　孙巾力：那肯定要确认，如此肯定不公平。

　　苏鹏：所以王某要依这个协议主张债权，缪某要主张物权。

　　梁雅丽：所有权人很明确的情况下，你没有否定，也没有撤销，也没有重新确认。

　　赵岐龙：分配之后缪某再也没有参加投资管理了？

　　梁雅丽：没有。庭审中还有一个细节。法官问“这个分配协议是对谁的分配，是对投资收益的分配还是对所有权人的分配？”缪某答说是对房屋所有权进行分配，包括钥匙都分配过了，是对投资成果的分配。可关键是这个投资成果没有确认所有权，这个分配还可以。但是现在是所有权已经确定。

　　孙巾力：首先投资协议是无效的，法律明确禁止自然人开发房地产。

　　林敏捷：缪某之前投入部分，在房屋被分割之前有没有相应的对价给过他？或者投资回报。

　　梁雅丽：没有，合伙协议确认了双方应该投多少钱，已经出资了多少。

　　赵晓东：他们这样判决能予以解决现实问题，不这样判的话，反而不利于解决现实问题。

　　梁雅丽：我们认为最后房屋还是属于铜罗公司，王某与缪某只不过债权要回来进行一个受偿，他们所失去的收益，比如他们对房屋有争执，是他们应该面临的一个法律风险，是他们当时签订协议时就应该考虑到的问题，做生意自己没有规避到这个风险，自己承担。

　　公丕国：新铜罗有限公司这些房产，所挣的钱按照相关规定给投资人。

　　梁雅丽：不是这个意思，所有权确定的是铜罗开发公司，王某和缪某是实际出资人，他们投资来做，但他们的投资是有风险的，投向国家禁止性的领域，由此产生了风险应该由他们自己承担。

　　赵晓东：我觉得讨论这样的问题太边缘化了，未必一定要按理论处理。我要是法官就这样处理。我觉得是解决现实矛盾比较有利的方式。

　　公丕国：你这种思路我不评价，但要强调现在拥有房屋所有权新铜罗有限公司的股东不是王某和缪某，而是新一个人。

　　赵晓东：我觉得这种案件左右之间很模糊。没有一个很优势的证据。

　　赵岐龙：我觉得从法院角度应该保持既有的经济关系，既然登记在新铜罗名下，首先就要保证这个物权的稳定性。

　　赵晓东：如果一个正常的流转，我也同意赵律师的意见，但这个新铜罗（铜罗开发有限公司）不能排除是王某成立被淘汰使用的。

　　赵岐龙：什么是被淘汰使用？

　　赵晓东：最早是王某和缪某两个股东成立的，后来已经抗不住债，就转给第三方，这个意图太明显了，这个意图就影响了案件最后的走向。如果这个公司跟王某根本没有关系，我也倾向不要这么判，但实际上王某在逃债。

　　公丕国：没有。纠正一个事实，王某在转给朱某的时间上，公司没有债之说，前面费用他已经支付完，王某是为了变现还以前的账而转让出去。

　　梁雅丽：新铜罗公司是王某与其他自然人投资成立，与缪某没有关系，不存在王某为逃避债务或恶意转移财产而成立该公司的事实。

　　赵晓东：我看了一下，抵押了很大一部分资产，王某跟缪某就是一个债务。作为法官会不会想王某这样做的目的？法官会支持你这种逃债行为吗？

　　赵岐龙：我觉得很正常，他俩签订了协议之后缪某不继续投资，王某把项目做完后继续转让分配，现在反而是他（王某不同意）。。

　　赵晓东：王某之后的股权的转让行为有问题。

　　公丕国：这个不影响房产权的分配，房产权还是在公司名下。

　　赵晓东：我没有说它影响，就说作为法官心里是不是会有逃债的怀疑？现在是缪某怎么在这种状态下实现他的债权，怎么得到他的债权保护。如果不这么判决的话，缪某不可能得到债权保护。

　　公丕国：很简单，告公司，告现在房屋所有权人。

　　赵岐龙：新铜罗同意给缪某钱？

　　公丕国：同意给，缪某钱不要，就要房屋分配协议中约定的房子。

　　赵晓东：公司没有钱，只有房子，拿房子顶能有什么矛盾？

　　苏鹏：怎么没有矛盾？你不能先确权到他名下，然后再给他。对这种行为我不认可。

　　赵岐龙：我看了材料，房屋土地使用权从国土局直接转让到铜罗开发有限公司，前面行为效力不太影响后期的开发行为。

　　我倾向于最后财产在债权公司名下。而且还一个节点，签订分配协议时，如果你在后期没有参与，肯定不能享受这块收益。

　　公丕国：思路我明白，就是说缪某确实花了近300万元，拿到的是对应的债权权益。他出的钱可以拿到对应的债权，不能直接拿到原约定的房子，两个理由：一是物权在人家公司名下，二是你出资未按规定履行。

　　赵岐龙：但法院不会这么简单的判，首先分配的是多少间房，房子有增值收益，肯定会考虑增值收益部分。

　　公丕国：实际我们一直强调不行就搞审计，审计整个项目投资多少钱，两个人各投资多少，各投资多少就确定。我们一直主张这个思路，但法院不管这些，就弄同诚公司享有物业、资产。

　　赵晓东：缪某不主张这个诉讼主张什么？应该告谁？

　　苏鹏：主张合伙协议，向王某主张债权。

　　公丕国：缪某向这个公司主张“这些房子里有我出的300万资金，得对应的给我价值。而不是按分配协议主张。

　　赵岐龙：主张履行这个协议，因为这个协议就按当时分配，现在从事实上履行已经不能了，履行不能就有补偿问题，如果可以履行完全可根据协议要那三十几间房子。因为不能履行，导致事实不能履行，这就要有一个补偿问题，可能得一些补偿。

　　赵晓东：补偿是谁？

　　赵岐龙：公司。

　　赵晓东：分配协议基于谁与谁之间？

　　赵岐龙：股东之间，当时同诚公司注销后，对债权有一个清理，内部就做了一个清理。

　　梁雅丽：不能将王某和缪某的《分配协议》视为同诚公司注销后股东的清算。理由是：第一，公司注销时没有做任何清理；第二，该分配协议是在公司注销时隔一年多后；第三，同诚公司股东是三人，并非王某与缪某两人，这两个人确定已出资数额及尚需继续投入资金数额的合伙协议，以及同时签订的分配房产的协议，就其内容来看，并非公司注销后得清算。

　　赵晓东：如果这样的话，缪某也太麻烦了，他还得主张权力是同诚公司的，是以同诚公司股东身份主张同诚公司应该主张的权力，而同诚公司已经注销。

　　公丕国：从整个事情来讲，缪某确实出了钱，但他只是出了一点钱，中间过程不管，而后要拿到原约定的38间房。

　　赵晓东：出了350万，房子升值到4000万，结果就是3500万，这怎么分配？是否为问题的一个焦点？拿到所有权的话，可能就拿到这部分，如果按债权划分基本拿不到，如果按所有权基本能拿到。

　　公丕国：王某观点一直是：整个项目投资多少算出来，两个人分别投资多少按比例分割权益。

　　赵晓东：如果这样的话，这是一个价值的问题。

　　公丕国：增值部分也按照实际出资比例分割。等于说你拿2块钱买的一把韭菜，就那么一种结果，这当然是公平的。但现在是房子，而房子是特殊的标的物，不是韭菜。

　　赵晓东：如果不是房子问题呢？

　　公丕国：那就没官司打了，也就没有今天的讨论会了。

　　苏鹏：所以主要是房子问题。

　　赵晓东：分配房屋时房屋使用权分配了吗？

　　公丕国：分配时一是没建完，二是房权证还没办，到后来落到公司名下了。

　　赵晓东：那时建完了？

　　公丕国：没有，一直到年底。

　　赵晓东：后期有吗？

　　公丕国：后期有，多得是。我们对分配协议最大的一个意见是你分配了没有处分权的房屋。

　　赵晓东：咱们是研究申诉的可能性还是研究案件？

　　公丕国：今天讨论会研究法律问题，不是研究程序问题。

　　赵晓东：如果是法律问题的话，有问题。不讨论申诉问题单讨法律问题，确实是有问题的。