日期：2014年12月11日

　　致：全国人民代表大会常务委员会

　　本律师根据《宪法》第67条规定，建议全国人民代表大会常务委员会行使法律解释权，对如下问题进行解释：

　　1、控辩双方对证人、鉴定人发问时，《中华人民共和国刑事诉讼法》是否允许对对方提供的证人、鉴定人进行诱导式或引导式发问？

　　2、审判长是否应当制止此类发问，如同《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条中禁止发问与案件无关的问题一样？

　　对上述问题，本律师建议进行如下解释：

　　“对己方提供的证人、鉴定人询问时不得提出引导式问题，但在对对方提供的证人、鉴定人询问时，通常应当允许提出引导式问题。引导式问题，是指直接或者间接包含或暗示了答案的问题。”

　　理由如下：

　　一、现行的法律没有禁止对对方提供的证人、鉴定人发问时进行诱导式或引导式发问

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”

　　此条法律规定发问的问题应当与案件相关，禁止发问与案件无关的问题，属于对证据的相关性要求。另外，在整个刑事诉讼法条文中没有对对方提供的证人、鉴定人进行引导式或诱导式发问的禁止性规定。

　　二、问题的根源是现行的司法解释一律禁止对证人、鉴定人发问时进行诱导式发问，包括对对方提供的证人、鉴定人发问时。这种禁止属于越权解释。

　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2012）第213条规定：“向证人发问应当遵循以下规则：（一）发问的内容应当与本案事实有关；（二）不得以诱导方式发问；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严。前款规定适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、发问。”

　　第214条规定：“控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。”

　　最高人民法院将诱导式发问列为不当的发问方式，并且予以一律禁止，不分直接询问和交叉询问。这种解释显然超出了刑事诉讼法明文规定的禁止范围，属于越权解释。

　　三、现行的司法解释是近20年前的产物，已经不能适应新形势的需要和保障人权的要求

　　上述2012年司法解释与先前的司法解释规定基本一致，包括1996年和1998年的规定。具体如下：

　　1、1996年的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》第144条规定：“询问证人应当遵循以下规则：（一）发问的内容应当与案件的事实相关；（二）禁止提出具有提示性或者诱导性倾向的问题；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严。本条第一款规定也适用于对被告人、鉴定人的讯问、发问或者询问。”

　　2、1998年的最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第146条规定：“询问证人应当遵循以下规则：（一）发问的内容应当与案件的事实相关；（二）不得以诱导方式提问；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严。前款规定也适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼原告人和被告人、鉴定人的讯问、发问或者询问。”

　　3、现行的《刑事诉讼法》强调保障证人、鉴定人出庭作证，以改变几十年来极低的出庭率，使得案件真相和合理怀疑有机会当庭被揭示。

　　事实上，在司法实践中证人和鉴定人的出庭率在逐步提高，每天都有越来越多的证人、鉴定人出庭被控辩双方询问，对于引导式问题的无条件禁止已经对充分行使询问权造成极大的障碍。

　　四、域外的法律与实践允许在交叉询问中使用引导式问题

　　1、美国的法律规定

　　美国联邦证据规则第611（c）规则规定：“在直接询问中不应当使用引导式问题，除非为展开证人证言所必需。在下列情况下，法院通常应当允许提出引导式问题：（1）交叉询问时；以及（2）一方传唤敌意证人、对方当事人或者与对方当事人认同之证人时。”（英文原文：Federal Rule of Evidence Rule 611(C)“Leading Questions should not be used on direct examination except as necessary to develop the witness’s testimony.Ordinarily,the court should allow leading questions:(1)on cross examination;and(2)when a party calls a hostile witness,an adverse party,or a witness identified with an adverse party.”）

　　2、台湾地区的法律规定

　　台湾地区《刑事诉讼法》（2009）第166条之2.II.中规定：“行反诘问于必要时，得为诱导诘问”（注：“反诘问”类同与交叉询问）

　　3、权威的证据法教材

　　国际证据科学协会主席、美国证据法权威罗纳德艾伦（Ronald J.Allen）教授等撰写的《证据–课程，问题和案例》（2006年，第四版）第95页中阐述到：“如果律师不被允许提问一个非常具体的需要用是和不是来回答的问题“…是不是真的？”，将有可能不能适当地探求证人知识和作证质量的细节和微妙之处。”（英文原文：“Evidence-Text,Problems,and Cases”(2006,Fourth Edition):Ronald J.Allen&Others,Aspen Publishers,p.95：“If counsel were not permitted to ask a very specific“Isn’t it true that…?”question that calls for a yes or no answer,it might be impossible adequately to explore the details and nuances of the witness’s knowledge and testimonial qualities.”）

　　4、全球知名的法律教材出版社的实用手册

　　在全球顶级的法律教材出版社Aspen出版社出版的《交叉询问手册–劝说，策略和技巧》（2011年）一书的第85页中阐述到：“大多数交叉询问的问题应当是引导式的。引导式问题控制着发问者的讯问。”（英文原文：“Cross-Examination Handbook–Persuasion,Strategies,and Techniques”(2011),Ronald H.Clark&Others,Aspen Coursebook Series,Aspen Publishers,p.85:“Most of your cross-examination questions should be leading.Leading questions keep the control of the examination with the questioner.”）

　　五、最高人民法院于6年前开始的改革事实上已经突破了现行的司法解释限制

　　2008年，最高人民法院在《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》（2008）第81条中已经明确允许在交叉询问时提出诱导式问题。具体规定如下：“提请传唤证人的一方在对该证人的询问中不得提出诱导性问题，但在交叉询问中，允许提出诱导性问题。诱导性问题，是指直接或者间接暗示了特定答案的问题，或者假设了某待证事项存在的问题。”

　　上述规定已在全国多个中级和基层法院试点实行。

　　六、现行的司法解释严重阻碍了对于案件真相的了解，严重削弱了对于证人、鉴定人询问的效果，且在实践中主要对辩护方严重不利

　　1、诱导式或引导式问题具有发现真相的作用，在向对方提供的证人、鉴定人询问时，帮助法庭和发问方揭示真相。相反，开放式的问题存在给予证人、鉴定人按照既定答案回答的风险，使得真相被隐藏。如果不允许诱导式或引导式问题，只允许开放式问题，去利存害，将严重阻碍了对于案件真相的了解，严重削弱了对于证人、鉴定人询问的效果。

　　2、从辩护方的角度看，法庭开庭审理中询问证人、鉴定人是法律赋予的基本诉讼权利，是揭示事实真相、发现合理怀疑、保障被告人诉讼权利的重要手段。司法解释对此加以无条件禁止，严重损害了司法公正，侵犯了被告人的合法权利。

　　3、刑事司法实践中，目前大多数情形是辩护律师请求公诉方提供的证人、鉴定人出庭作证。对于他们的讯问，公诉方询问时（属于对于己方提供的证人、鉴定人的直接询问）原本就不可以使用诱导式或引导式问题，因此，此类禁止对公诉方没有损害。但是，对于辩护方，如果禁止使用诱导式或引导式问题，则等同于卸下其询问时最重要、最有效的武器，对辩护方和被告人严重不利，有时甚至适得相反，开放式的问题反而强化了公诉方的证明力。

　　4、最高人民法院在2013年的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的通知中也强调要保障发问权，其中第14条明确要求：“保障被告人及其辩护人在庭审中的发问、质证、辩论等诉讼权利。”这说明被告人及其辩护人的发问是一项重要的诉讼权利，应当切实依法予以保障。

　　七、建议的解释

　　1、基于上述现状和理由，本律师建议全国人大常委会参照上述《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》（2008）的相关规定进行解释，解释中建议包含如下内容：

　　对己方提供的证人、鉴定人询问时不得提出引导式问题，但在对对方提供的证人、鉴定人询问时，通常应当允许提出引导式问题。引导式问题，是指直接或者间接暗示了答案的问题。

　　2、以上建议中没有使用“提请传唤”一词，而是使用“提供”，因为提请传唤证人、鉴定人的不一定是向法庭“提供”（作为证据）证人、鉴定人的一方。

　　另外，建议中也没有使用“诱导”一词，因为英文中的“Leading”一词是个中性词，表示引导式的。中文的“诱导”通常是个贬义词，允许使用具有贬义含义的“诱导”式问题可能增加法律实践界的理解难度。

　　综上所述，本建议涉及的议题，事关刑事案件事实认定和真相揭示，更关乎公民的人身自由，甚至生命权。

　　时不我待，本律师因此恳请全国人民代表大会常务委员会尽快予以释明，以彰显保障人权、依法履职的责任和决心。

　　建议人：张小明（律师）