一、涉外并购基金的税收法律环境

　　在涉外并购基金中，法律环境不仅要考虑境外地的税收，更重要的是要看中国对涉外并购基金注册地的反避税措施。

　　（一）对关联交易的反避税措施

　　对关联交易的反避税，国家税务总局主要依据国税发【2009】2号《特别纳税调整实施办法（试行）》进行。该办法涉及的内容包括：关联申报、同期资料管理、转让定价方法、转让定价调整及调查、预约定价安排管理、成本分摊协议管理、受控外国企业管理、资本弱化管理、一般反避税管理、相应调整及国际磋商、法律责任等。该办法对企业的关联交易影响很大。

　　（二）对境外转让股权的反避税措施

　　境外间接转让中国企业股权是规避中国税收的有效手段之一。但国税函2009年698号文《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》明确规定，境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供资料。境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。

　　（三）全球情报交换的协议

　　目前中国国家税务总局在陆续与BVI、开曼等避税港签订关于税收情报交换的协议，2013年8月27日又签署了《多边税收征管互助公约》（尚未生效）。中国税务机关与全球共同协作进行反避税。

　　二、现有法律环境存在的税收风险及其控制

　　（一）涉外并购基金红筹架构的税收风险及其控制

　　以典型涉外并购基金的典型架构——红筹架构协议控制（图1）为例说明现有法律环境中存在的税收风险。

　　1、境外公司B从中国被投资企业C取得的股息、红利、利息的税收

　　一般情况下，境外公司从中国企业分回的股息红利需要缴纳最多10%的预提所得税（具体比率依据税收协定）：应纳所得税额=股息红利金额×10%；

　　但如果境外公司B委派人员到中国境内管理事务时间超过6个月或12个月（具体期限依据双边税收协定），则对股息红利按照中国所得税计算方法计算：以所得的25%税率计算。股息红利金额×40%或30%（核定的利润率）×25%，税负率约10%。

　　从实际计算看，如果税收协定有更低的税率，则第一种算法：应纳所得税额=股息红利金额×n%更合适。

　　2、境外公司B转让中国被投资企业C的股权收入的税收

　　如果股权受让人是中国居民企业，则B需缴纳最多10%的预提所得税（具体比率依据税收协定）：应纳税额=股息红利金额×10%。如果构成常设机构，则需按照中国25%的税率计算企业所得税。

　　3、协议控制的税收风险

　　通过签订协议的方式来控制目标企业是红筹架构协议控制的典型特点。根据国税发【2009】2号《特别纳税调整实施办法（试行）》第九条的规定，协议控制的企业之间也属于关联企业，需要进行关联交易申报。通过协议控制转移利润目前也成为税务机关反避税的重点。2013年初，成都市某区国税局在办理对外支付税务证明工作中，发现辖区内某外资经销商（以下简称A公司）持续向注册于英属维尔京群岛（BVI）的一家关联公司（以下简称B公司）支付大额特许权使用费，总计近1亿元人民币。该案成为成都最大商标使用费反避税案，最后补税达2300余万。因此协议控制的最大风险就是在转移定价过程中的反避税风险。

　　4、协议控制的税收风险防范

　　通过协议控制从税收上来说是合理的，但要注意协议控制的协议内容和价格要符合商业规则，并注意按照《企业会计准则第36号——关联方披露（2006）》的要求进行关联方披露，这样就可以避免税务机关的纳税调整。

　　（二）涉外并购基金间接股权转让的税收风险及其防范

　　1、关于境外间接股权转让的税收风险

　　以一江都国税局查出的间接股权转让为例：2007年，一家知名的美国投资基金A（非居民投资方）通过其在香港的全资子公司收购某中国境内内资企业49%的股权，并与该被收购企业的控股内资企业组成一家中外合资企业。2009年初，江都国税局在对合资企业进行的例行税务管理中获悉，其非居民投资方意欲通过间接转让的形式出让该合资企业中的股权。江都国税局将此情况及时向上级主管税务局及国税总局反映。2010年1月，非居民投资方通过出让其香港的中间控股公司的股权，间接转让了境内合资企业的股权。如图2所示。

　　税务机关随即展开两项调查：（1）股权转让协议及其它相关文件显示，被出让的香港中间控股公司是一家“无雇员、无其它资产（除了对境内合资企业的投资）和负债；无其它投资；无其它经营业务”的公司。由此判定：被转让的香港中间控股公司是一家不具有实质的特殊目的公司，出让该公司的目的就是为了逃避中国税负。（2）江都国税局从交易中的美国购买方公司网站上看到一则有关其成功收购中国境内合资企业股份的公告。该公告详尽介绍了被收购的合资企业的情况，却只字未提在交易中被收购的香港中间控股公司。由此判定：美国购买方收购香港中间控股公司仅仅是形式，而交易实质是为了收购中国境内合资企业49%的股权。因此，在征询了上级主管税务局及国税总局的意见后得到国税总局的同意，江都国税局判定该股权转让所得来源于中国，应缴纳预提所得税。经过数次谈判后，非居民投资方同意申报中国所得税，并于2010年5月缴纳了1.73亿元人民币（约合2500万美金）的税款。

　　税务机关要求缴税的法律依据是：2009年国税总局颁布的国税函〔2009〕698号文（以下简称“698号文”），明确了非居民企业间接股权转让所得的税务问题。“698号文”出台5年之后，国家税务总局于2015年2月3日发布了《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”），取代了698号文第五条和第六条关于间接股权转让的规定。根据698号文和7号公告的规定，境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用做税收安排的境外控股公司的存在。

　　2、股权间接转让的税收风险防范

　　由上述江都案例我们可以得出，要有效防范税收风险，核心是合理的商业目的。“商业目的”及“实质”是中国税务机关判定是否要引用一般反避税规定的最重要的两个因素。间接转让中国应税财产同时符合以下条件的，应认定为具有合理商业目的:

　　（1）交易双方的股权关系具有下列情形之一：

　　①股权转让方直接或间接拥有股权受让方80%以上的股权；

　　②股权受让方直接或间接拥有股权转让方80%以上的股权；

　　③股权转让方和股权受让方被同一方直接或间接拥有80%以上的股权。

　　境外企业股权50%以上（不含50%）价值直接或间接来自于中国境内不动产的，本条第（一）项第1、2、3目的持股比例应为100%。上述间接拥有的股权按照持股链中各企业的持股比例乘积计算。

　　（2）本次间接转让交易后可能再次发生的间接转让交易相比在未发生本次间接转让交易情况下的相同或类似间接转让交易，其中国所得税负担不会减少。

　　（3）股权受让方全部以本企业或与其具有控股关系的企业的股权（不含上市企业股权）支付股权交易对价。

　　综上所述，目前中国在积极关注在海外注册的公司，尤其是在避税港注册的公司，不仅运用国内法在进行国际间的反避税，而且运用全球情报交换协议、多边税收征管互助公约、与美国签订《海外账户纳税法案》（FATCA）合作协议等方式，收集设在世界各地与中国相关的股东和关联企业信息，因此全球性的反避税在逐渐收紧，BVI、开曼等知名避税港的避税优势将越来越小，因此海外并购基金架构需要认真设计，关注合理商业目的，以适应我国当前的税收环境

　　。

　　表5-8我国签署的税收情报交换协定一览表

　　序号国家或地区签署日期生效日期执行日期

　　Serial No.Jurisdiction Signed on Effective from Applicable since

　　1巴哈马Bahamas 2009-12-01 2010-08-28 2010-08-28

　　2英属维尔京the British Virgin Islands 2009-12-07 2010-12-30 2010-12-30

　　3马恩岛the Isle of Man 2010-10-26 2011-08-14 2011-08-14

　　4根西Guernsey 2010-10-27 2011-08-17 2012-01-01

　　5泽西Jersey 2010-10-29 2011-11-10 2011-11-10

　　6百慕大Bermuda 2010-12-02 2011-12-31 2011-12-31

　　7阿根廷Argentina 2010-12-13 2011-09-16 2011-09-16

　　8开曼Cayman 2011-09-26 2012-11-15 2012-11-15

　　9圣马力诺San Marino 2012-07-09 2013-04-30 2013-04-30

　　10列支敦士登Liechtenstein 2014-01-27 2014-08-02 2015-01-01

　　资料来源：2015年9月1日国家税务总局网站