引言

　　2018年8月27日晚，江苏省昆山市震川路发生一起砍人致人死亡刑事案件，网上称之为“昆山反杀案”。在此案中，被害人刘某仅因其驾驶轿车与骑自行车的于某在街头发生交通摩擦之小事，持砍刀疯狂击打于某。砍刀甩脱后，于某抢到砍刀，并在争夺中捅刺、砍击刘某数刀，致刘某身受重伤，经抢救无效死亡。于某因有故意伤害的嫌疑，被警方当场刑事拘留。

　　该案件的视频流传到网上之后，引起了社会大众的广泛关注。很多人出于对被害人刘某仅因生活小摩擦持砍刀砍人的情节怀有十分厌恶的情绪，同时也基于对嫌疑人于某在此过程中一直予以忍让直至忍无可忍出手伤人的情况深表同情，主张于某构成正当防卫，依法不负刑事责任；相反，也有一些人认为，在刘某已经逃跑的情况下，于某仍持刀追砍，该行为属于防卫过当，甚至构成故意伤害，于某应负相应的刑事责任。

　　至此，“正当防卫”制度继“于欢辱母杀人案”之后，再一次聚焦于公众视野中。正如凤凰网的评论所说：“侵害没有底线，自卫为何受限？”，于某在非机动车道正常骑行自行车，刘某驾驶轿车强行闯入非机动车道，险些与于某碰擦。刘某违反《道路交通安全法》在先，但刘某非但没道歉，反而出手殴打于某，并跑回轿车取出一柄长砍刀疯狂击打于某，致于某脸部、腰部、腿部多处受伤。在这种情况下，于某愤然反击，导致刘某伤重死亡。公众自然会联想到“如果自己遭受生命威胁的非法侵害”，“会不会因防卫行为导致侵害人伤亡而承担刑事责任？”。

　　案件发生后，仅仅时隔5天（2018年9月1日），昆山警方就发布了《警方通报》1，认定于某构成正当防卫，并撤销了于某案件。该警方通报发布后，受到社会大众的广泛好评，认为警方、检方伸张了正义。

　　案件尽管已经有了结论，但作为一名法律人，我们有义务帮助公众梳理本案事实，辨清于某构成正当防卫的法理依据。否则，本来办案机关一次非常公正、成功的执法行为，会因公众朴素的道德情感，以及自媒体广泛的传播及压力，导致社会大众的认知与法律本应有的严肃性、公正性相偏离，这本身也是对法治的伤害。

　　一、案件主要事实

　　任何案件的法律分析，都离不开对案件事实的清晰、准确认定。只有认定事实清楚，才能正确的适用法律。根据2018年9月1日昆山《警方通报》及本案的视频资料，本案基本事实如下：

　　（一）起因于交通摩擦，驾驶轿车的刘某（以下称“宝马男”）殴打、持砍刀击打骑自行车的于某（以下称“反杀男”）。

　　案发当晚，宝马男醉酒驾驶皖AP9G57宝马轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），载刘某某、刘某、唐某某沿昆山市震川路西行至顺帆路路口时，向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的反杀男险些碰擦，双方遂发生争执。

　　刘某某先下车与反杀男发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，宝马男突然下车，上前推搡、踢打反杀男。虽经劝架，宝马男仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀（经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具），连续用刀击打反杀男颈部、腰部、腿部。在此过程中，反杀男一直躲闪，未有明显反抗动作。

　　（二）反杀男第一次持刀刺砍

　　击打中砍刀甩脱，反杀男抢到砍刀，并在争夺中捅刺宝马男腹部、臀部，在宝马男起身过程中，反杀男砍击宝马男右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。

　　（三）反杀男第二次持刀追砍

　　宝马男起身后，向反杀男逼近了一步(《警方通报》里没有提及，但视频中可以看到），然后转身跑向轿车左侧后门，反杀男继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车（经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕）。

　　（四）反杀男的事后行为

　　宝马男跑向宝马轿车东北侧，反杀男返回宝马轿车，将车内宝马男手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，反杀男将手机和砍刀主动交给出警民警（反杀男称，拿走宝马男手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。

　　（五）宝马男伤重不治身亡

　　宝马男逃离后，倒在距宝马轿车东北侧30余米处的绿化带内，后经送医抢救无效于当日死亡。经法医鉴定并结合视频监控认定，在7秒时间内，宝马男连续被刺砍5刀，其中，第1刀为左腹部刺戳伤，致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂；其余4刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共5处开放性创口及3处骨折，死因为失血性休克。

　　二、我国法律关于“正当防卫”的认定标准

　　（一）关于正当防卫的法律规定

　　我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

　　前述法条，第一款规定了正当防卫制度的含义，第二款规定了防卫过当的情形，第三款规定了特别防卫权。

　　根据《刑法》第20条的规定，结合我国刑法理论，正当防卫包括普通防卫权和特别防卫权。二者的共同之处是，二者均属于正当防卫；二者的主要区别是，普通的正当防卫有“适当”与“过当”的区别，即刑法理论上的“比例原则”，“适当”则不承担刑事责任，“过当”则应承担刑事责任。而特别防卫权，是针对“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”，这种正当防卫，则无“适当”与“过当”的区别，一律不承担刑事责任。

　　（二）司法实践对“正当防卫”的认定标准

　　自“于欢辱母杀人案”后，根据2018年6月27日发布的《指导案例93号：于欢故意伤害案》2，列举了认定正当防卫的“五要素”，即成立正当防卫必须同时具备以下五项条件：“一是防卫起因，不法侵害现实存在。不法侵害是指违背法律的侵袭和损害，既包括犯罪行为，又包括一般违法行为；既包括侵害人身权利的行为，又包括侵犯财产及其他权利的行为；二是防卫时间，不法侵害正在进行。正在进行是指不法侵害已经开始并且尚未结束的这段时期。对尚未开始或已经结束的不法侵害，不能进行防卫，否则即是防卫不适时；三是防卫对象，即针对不法侵害者本人。正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，不能对不法侵害人之外的人实施防卫行为。在共同实施不法侵害的场合，共同侵害具有整体性，可对每一个共同侵害人进行正当防卫；四是防卫意图，出于制止不法侵害的目的，有防卫认识和意志；五是防卫限度，尚未明显超过必要限度造成重大损害”。

　　上述“五要素”是认定正当防卫的法定条件，只有同时具备上述“五要素”，才能构成正当防卫。结合笔者上述关于普通防卫权和特别防卫权的论述，如果某案构成特别防卫权，首先此行为必须是正当防卫，即应符合“五要素”，其次此行为必须符合特别防卫权的特殊要件，即必须是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”实施的防卫行为。

　　三、本案构成正当防卫的法理辨析

　　关于反杀男的第一次持刀捅砍，公众的意见基本一致，即反杀男的行为构成正当防卫。本案中，反杀男始而无端被撞，退让后继而被无理殴打，甚者被宝马男持一把长砍刀疯狂击打，反杀男的人身安全遭受严重威胁及伤害。在此情况下，反杀男趁宝马男长刀脱手之机，抢到长刀反击，当然构成正当防卫。

　　但针对反杀男的第二次持刀追砍是否构成正当防卫，部分公众提出了质疑，认为在此种情况下，宝马男已放弃侵害反杀男的意图，并开始逃窜，反杀男已没有现实的危险性，但反杀男仍予以追砍，主观意图上具有泄愤报复的嫌疑；而且，造成了宝马男伤重死亡的严重后果，与宝马男用刀侧面击打反杀男，仅具有伤害的故意相比较，反杀男的防卫行为显然超过了必要的限度，属于防卫过当。因此，反杀男的行为构成防卫过当，甚至构成故意伤害罪（致人死亡）。前述质疑，从法理上看，就是部分公众对本案防卫起因、防卫时间、防卫意图、防卫限度产生质疑。

　　（一）本案符合防卫起因要素

　　在本案中，宝马男虽持长刀用刀侧面击打反杀男（警方未认定，从视频上看可能是这样），但根据相关医学专业人员的意见，用刀背击打其伤人威力同样巨大，打斗中“铁棒”、“钢管”属于常见的凶器，能对人造成非常严重的钝伤，一样可以致人死命。

　　因此，《警方通报》认定“宝马男的行为属于刑法意义上的”行凶“。根据《刑法》第二十条第三款规定，判断”行凶“的核心在于是否严重危及人身安全。司法实践中，考量是否属于”行凶“，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。本案中，宝马男先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及反杀男人身安全，其不法侵害应认定为”行凶“，这种认定无疑是正确的。

　　（二）本案符合防卫时间、防卫意图两要素

　　尽管从事后看，本案可以分成交通摩擦、殴打、宝马男持刀击打、反杀男第一次持刀反击、反杀第二次持刀追砍等过程和阶段，但我们应注意到，这些事后人为分成的过程和阶段，只发生在短短的数十秒之中，割裂这种连贯性，而将反杀男的行为割裂为两个阶段，是不科学的，也背离一般人在此种情况下判断能力的正常标准。

　　1.反杀男的行为具有连贯性，应该视为一个行为，而非两个行为

　　《警方通报》认定”宝马男的不法侵害是一个持续的过程。纵观本案，在同车人员与反杀男争执基本平息的情况下，宝马男醉酒滋事，先是下车对反杀男拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对反杀男连续数次击打，不法侵害不断升级。宝马男砍刀甩落在地后，又上前抢刀。宝马男被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。反杀男的人身安全一直处在宝马男的暴力威胁之中“，”反杀男夺刀后，7秒内捅刺、砍中宝马男的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀（未击中），尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为“，这种认定是正确的。

　　2.宝马车上下来的其他人参与殴打反杀男，反杀男认为身处险境符合一般人的判断能力

　　从现场视频看，从宝马车上下来数人，除宝马男外，还有一人曾参与殴打反杀男，其余人也在一定程度上围在反杀男周围。在此种情形下，一般的正常人都会感受到人身安全面临重大威胁。

　　3.宝马男受伤后跑回轿车，是逃窜，还是回车取凶器或暂时躲避伺机反扑，这些可能性都存在

　　网上流传的猜测说”宝马男跑回轿车时扬言回车取枪“，虽然这只是一个猜测，不足为信，但结合本案案情看，反杀男信以为真继续反击也不足为怪。一般情况下，藏带管制刀具，会放在车辆后备箱等隐蔽的地方，而宝马男把长刀放在后排座，说明其为了取用方便，显然是其日常的习惯，这对任何一个正常人看来都十分不可思议，显然会对反杀男的心里产生巨大震慑。此时，宝马男跑回后欲再次打开车门，反杀男以为其欲再次取出其他凶器（甚至是枪支），这也在情理之中。

　　4.反杀男的事后行为也印证了其防卫意图

　　《警方通报》认定”反杀男停止追击，返回宝马轿车搜寻宝马男手机的目的是防止对方纠集人员报复、保护自己的人身安全，符合正当防卫的意图“。

　　（三）本案符合防卫相当性要素

　　1.以结果为导向认定是否具有相当性是错误的

　　如上所述，宝马男用长刀侧面击打反杀男，也是极具危险性的行为，极有可能给反杀男造成严重的伤害，甚至也不能排除可能导致反杀男死亡的后果。

　　在我国目前的司法实践中，对认定正当防卫的认定较为严苛。张峰检察员曾做过统计：“133件案例中只有5件成立正当防卫，且均属于防卫过当认定有罪的情形，没有认定正当防卫的128件案件中，以互殴类型居多，占25.78%，而无防卫目的（意识）、不法侵害已经结束情形的共占比28.91%，无紧迫性、必要性、正当性的占比14.85%。从正当防卫的法律概念来看，这128件案件均具有违法性”3，这与正当防卫制度设立所保护的法益具有一定的冲突。

　　在判断防卫人的防卫行为是否具有相当性时，司法审判通常会站在事后，在客观条件的立场上来判断相当性，这就会导致正当防卫的认定标准极为严苛。张明楷教授认为，“在判断防卫行为是否超过必要限度时，除了考虑不法侵害者的行为可能造成的损害之外，还需要考虑不法侵害者已经造成的损害，以及不法侵害者在被防卫过程中实施的新的侵害与危险。不能仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比，而应当将防卫行为及其造成的损害与不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力侵害、可能继续实施的暴力侵害进行比较”。4

　　在本案中若真如网友所假设，反杀男二次挥刀时，是因为宝马男扬言要从车里取枪来反击，或者反杀男在对方多人围堵的情形下存在着不将宝马男击倒就会持续受到胁迫的恐惧中，那么面对自身生命被侵犯所要保护的法益，反杀男持续追砍的行为是具备相当性的。

　　因此，我们认为，在司法审判中，审判人员应充分地考虑“如果我是被侵害人，我要怎么做”来判断防卫行为的相当性。“人们通常所说的'正当防卫所造成的损害大于所避免的损害'只是一种表面现象，或者只是就结局进行的静态比较，其中忽视了不法侵害造成的危险以及被防卫人的优越地位。如果全面考虑不法侵害的各种危险以及被防卫人的优越地位，就不会认为正当防卫造成的损害大于所避免的损害”。5

　　2.造成宝马男死亡的致命一刀，应该是发生在反杀男第一次持刀反击中

　　根据《警方通报》，“宝马男受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车（经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕）”，由此可以推断，真正造成宝马男致命的一刀，应该是发生在反杀男第一次持刀反击的过程中，换句话说，致命一刀是发生在反杀男生命安全处于现实危险之时，符合防卫的相当性。既然反杀男第一次持刀反击的正当防卫性基本无争议，那么本案认定为正当防卫，则毫无疑问是正确的。

　　四、本案处理结果所体现的法的价值和法的规范作用

　　法的价值，是指法律满足人类生存和需要的基本性能，即法律对人的有用性。法的价值体系包括了法的各种价值目标，如秩序、安全、效益、公平、自由、正义等，它指导着法的具体功能和作用的实现。法的规范作用是从法是调整人们行为的社会规范这一角度提出来的。按照法理学理论，法的规范作用分为五个方面：一、指引作用，即法指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响；二、评价作用，即法告诉人们这样做是对的、那样做是不对的；三、教育作用，是指法律对人们行为发生直接或间接的诱导作用；四、预测作用，是指人们可以根据现行法律的规定，事先如何行为会导致什么样的法律后果，从而对自己的行为作出正确的安排；五、强制作用，这是指法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。

　　在现实社会的飞速发展中，各种错综复杂的社会矛盾，总会衍生出不健全的群体人格，造成了一个时代的群体性戾气，在矛盾中轻易产生过激的行为。例如《某炮儿》电影，笔者并未从中看出多少值得称道的英雄气，反倒看到了充斥影片的“戾气”！这是人们群体戾气这一现实状态在影视作品中的体现。正如习近平总书记所说“人民有信仰，国家有希望”，我们的信仰是什么？那就是法律，是体现公正的法律！只有人们信仰法律，相信“合法没有必要向不法让步”，相信法律保护“以正对不正”，才能在社会中弘扬正气，化解社会戾气。

　　本案最终处理结果所体现的法的价值和规范作用就是：“不允许仅因生活小摩擦作出过激的反应、不允许无视他人权利而肆意侵犯”、“在人身安全受到非法侵害时，法律支持正当防卫权”、“法律鼓励、培育社会正气”、“法律保护好人”。我们认为，前述这些，才是在案件本身之外带给这个社会的最大的贡献。

　　注释：

　　1《警方通报》https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5Nzc2Njc0MA==&mid=2650599046&idx=1&sn=4d16fe88a47a238a8d14660b46ffdd40&chksm=bedcbdbd89ab34ab0949b87bd605af73db35c1d75ad110c9b029b5b5582fd4ab37d0c77ff8b8&token=1225665777&lang=zh_CN#rd，访问日期：2018年9月6日。

　　2《指导案例93号：于欢故意伤害案》，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-104262.html，访问时间：2018年9月6日。

　　3张峰，《正当防卫的司法实践判断》，《中国检察官》201801期，第67页。

　　4张明楷，《正当防卫的原理及其运用--对二元论的批判性考察》，《环球法律评论》2018年第2期，第75页。

　　5张明楷，《正当防卫的原理及其运用--对二元论的批判性考察》，《环球法律评论》2018年第2期，第75页。