培根在《论司法》一文中曾指出：“为法官者应当在法律的范围内以公平为念而毋忘慈悲；应当以严厉的眼光对事，而以悲悯的眼光对人。”《我不是药神》就是一部情法交织的电影，在看完《我不是药神》后，观众都有程勇判决过重的感叹，法官虽对程勇给予理解，但却判了五年实刑，让观众未感到法官的慈悲，悲悯不已。电影最后宣判程勇构成走私罪、销售假药罪，观众感知程勇确实犯了罪，但对于这似是而非的宣判感到疑惑。那么“药神”程勇究竟所犯何罪，让人如此悲悯？律师结合办案经验与法学理论，探讨程勇究竟构成何罪，撰文辨析如下。

　　一、宣判的遗憾

　　《我不是药神》中有这么一段：“本庭宣判，被告人程勇，犯走私罪，销售假药罪，犯罪证据充足，犯罪事实成立，同时对程勇帮助病人购买违禁药物的行为给予一定程度的理解。综上，判处被告人程勇有期徒刑五年。”当我看到这一段时，心中还是有几分遗憾，不是给程勇，而是给法律的，该判决有点太娱乐。不管程勇所犯何罪，但对于宣判，应该是审慎、严肃的，有一套让法律庄严、神圣的程序与形式，而电影处理的过于粗糙，个人认为，电影也应该担负传播法律正能量。现实中一份判决是这样描述的：“......判决如下：被告人程勇，犯走私...罪，判处有期徒刑XX年，并处罚金XX元；犯销售假药罪，判处有期徒刑XX年,并处罚金XX元，数罪并罚，执行有期徒刑XX年，并处罚金XX元”。

　　二、我不是药神

　　1.“药神”程勇

　　程勇，男，已达刑事责任年龄，离异，上有高堂病父，下有待哺书童，经营一家生意凋零的印度保健品店。

　　2.《我不是药神》剧情

　　2002年，治疗慢粒白血病的瑞士格列宁价格高昂，需要四万元一瓶，让治疗该病的患者倾家荡产，依然无法治愈。此时，在上海得慢粒白血病的吕受益找到程勇，希望程勇从印度购买价格只要两千元并可治疗慢粒白血病的印度格列宁到上海卖，即可治病，又是巨大商机。程勇因父亲治病急需用钱，于是在没有获得中国政府批准的情况下，在印度大量采购印度格列宁通过轮船秘密运到上海，并通过吕受益牵线搭桥卖给一定范围的病友，赚取了大量差价。几个月后，程勇担心进监狱，于是金盆洗手开服装厂。一年后，程勇生意走上正轨，但却得知吕受益病发身亡，痛定思痛下程勇继续购买印度格列宁卖给病友并且不获取差价。没过多久，印度格列宁生产企业因知识产权问题被关停，程勇又通过印度格列宁生产企业以两千元的价格大量回购印度格列宁，并以五百元的价格卖给慢粒白血病患者，后东窗事发。

　　三、2002年，程勇犯“走私罪”？

　　电影中宣判程勇犯“走私罪”，但严格意义上讲，走私罪属于“七九刑法”规定的罪名，“九七刑法”没有设置“走私罪”罪名，而是以列举的方式规定了走私罪一节，故走私罪是一个类别，宣判不可能判处“走私罪”，在刑法的第一百五十一条到一百五十四条，包括走私武器、弹药罪；走私文物罪；走私珍稀植物、珍稀植物制品罪；走私普通货物、物品罪等十一个罪名，刑法三百四十七条还规定了走私毒品罪。在电影中程勇从印度购买的是治疗慢粒白血病的药品，不属于武器、弹药、珍稀植物、毒品等特殊走私物品，故只可能涉嫌兜底条款的走私普通货物、物品罪。根据刑法第一百五十三条之规定：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑......”。

　　1.在电影中，由于印度格列宁在中国没有临床试验，以及知识产权问题，不属于中国《药典》中的药，不能拿到进口批文，故无法过海关，也就不存在缴税问题，且程勇并不是因为要偷逃应缴税额而偷运，故主观上不存在偷逃税款的故意。

　　2.程勇并未因走私受过行政处罚，根据《药品管理法》，药品没有经过批准不能过海关，因此程勇只能偷运，但因其未被海关查获，未在一年内受过两次以上行政处罚后又走私。

　　综上，程勇的行为不构成走私普通货物、物品罪，宣判走私罪就更值得商榷了。

　　四、还是构成销售假药罪？

　　1.印度格列宁在中国是否假药

　　程勇卖的药是通过轮船偷运的，未得相关部门批准，根据2001年修订的《药品管理法》的规定，依照法律必须批准而未经批准进口的，属于按假药论处的药，因此程勇卖的印度格列宁在中国属于法律拟制假药。

　　2.程勇卖药的行为是不是销售

　　从电影中看，程勇的行为被分成三个阶段：第一阶段是程勇受吕受益诱导，偷运印度格列宁在一定范围卖给慢粒白血病患者的行为；第二阶段是吕受益逝世后，程勇以购买价提供给患者的行为；第三阶段是以两千元零售价在印度药店回购并以五百元价格提供给患者的行为。在第一段中，程勇卖给患者赚取大额差价，符合销售的特征，属于销售行为。在第二、第三阶段，程勇是因为吕受益逝世后，为了挽救慢粒白血病患者，从印度买格列宁提供给患者，并未获取差价，是无偿的，甚至还贴钱，本质是一种买方行为，故程勇第二、第三阶段的行为不属于销售行为。

　　3.《我不是药神》中，程勇的行为是否够成销售假药罪

　　电影中程勇的行为发生在2002年，宣判在2003年，根据2003年时适用的刑法规定，销售假药足以严重危害人体健康的构成销售假药罪，但程勇卖的药不但不会足以严重危害人体健康，还是治病救人的药，效果和瑞士格列宁一样，所以程勇的行为不构成销售假药罪。由于程勇销售印度格列宁的行为发生在2002年，并于2002年即终止，即使刑法修改，根据刑法不溯及既往之从旧从轻原则，也不能追究程勇销售假药的刑事责任。

　　五、电影中程勇究竟构成什么罪，需要承担什么责任？

　　根据2003年适用的刑法规定，违反国家规定，未经许可经营法律专营、专卖物品，扰乱市场秩序情节严重的，构成非法经营罪。又根据2001年修订的《药品管理法》规定，开办药品零售企业，须获批《药品经营许可证》，并到工商局注册。无《药品经营许可证》，不得经营药品。在2002年程勇并未取得《药品经营许可证》且未注册，扰乱了市场秩序，属于非法经营的行为，从程勇豪情砸钱让迪厅男老板跳舞的情形看，程勇卖出的药品数量不少，获利巨大，应当以非法经营罪追究刑事责任，鉴于司法解释未规定非法经营药品的立案标准，根据实践可操作性及程勇买药的情况，程勇行为应当属于情节严重，又因程勇有自首情节，经营药品的动机是治病救人，且真诚悔罪，可以酌情从轻处罚，甚至缓刑。

　　六、现实生活中的今天，“程勇”如果实施上述行为，构成什么罪？

　　根据时间的推移，法律不断修改、完善，昨日之是，今日之非，如果现实中的程勇今天实施了电影中的行为，可能构成以下犯罪：

　　1.走私国家禁止进出口的货物、物品罪

　　2009年，因走私普通货物、物品罪的兜底漏洞，国家在《刑法修正案七》中取消了走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，增设了走私国家禁止进出口的货物、物品罪，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。因国家禁止进口疗效不确定的药品，故程勇如果现在从印度偷运格列宁，将会构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

　　2.销售假药罪

　　2011年，因“足以严重危害人体健康”的界限难以确定，可操作性差，国家在《刑法修正案八》中删除了“足以严重危害人体健康”的描述，即销售假药的，构成销售假药罪，而程勇销售的是法律拟制假药，因此，程勇如果现在从印度走私格列宁到上海销售，将构成销售假药罪。由于程勇销售假药盈利是目的，走私行为是手段，故形成刑法上的牵连关系，可根据牵连犯的相关规定和原则处理。

　　3.非法经营罪

　　2014年，两高《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》规定，销售假药同时构成非法经营罪的，依照较重的规定定罪处罚。故今天如果实施程勇之上述行为，即构成非法经营罪，又构成销售假药罪，属于想象竞合犯，择一重处罚。

　　4.当然，根据上述司法解释：“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”因此，卖药需谨慎，容易进监牢。

　　电影故事发生在2002年，审判在2003年，但却用2009年、2011年修改后的刑法作为审判的法律依据，本就是时间、空间的错位。2003年，程勇不会因走私罪、销售假药被查处，而今天病人也不需要买印度格列宁，改编的“真实故事”在检察院就作出了不起诉决定。故观众不用悲悯，还是洗洗脸，再重温一遍剧情精彩，演技精湛的《我不是药神》吧。