新冠疫情发生以来，各行业均受到了一定冲击，影视行业的2020年伊始更加不轻松。对影视行业主体来说，如何面对履行受影响的影视行业合同、如何免责与减轻损失的问题显得尤为重要。
从春节档电影集体撤档到《囧妈》的网络播映，从中国广播电视社会组织联合会电视制片委员会下发的《关于新冠疫情期间停止影视剧拍摄工作的通知》到横店文产办的《复工指导意见》，影视行业面对“疫情”黑天鹅正努力“自救”。此背景下，法律人也在积极思考，疫情之下影视行业合同履行受阻时如何适用不可抗力规则以减轻损失或进行免责救济，以往司法实践中有关裁判规则对此次事件有何借鉴意义，目前可以采取哪些应对措施？希望本文对上述问题的讨论可以为大家带来有实践意义的思考，助力影视行业挺过寒冬。
“新冠疫情”阻碍合同履行是否可以适用不可抗力规则
1.不可抗力、情势变更的概念辨析
新型冠状病毒疫情（简称新冠疫情）造成的合同全部或部分履行不能、履行迟延、或违背公平原则等情况并不当然等同于新冠疫情及对应行政措施就构成了不可抗力或情势变更，必须结合履行障碍与合同的具体情况进行分析。判断新冠疫情是否对合同履行构成了不可抗力、情势变更还是二者皆非的目的是：明确新冠疫情对该合同履行造成的障碍在法律上的性质以根据不同的法律规制进行应对。
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。[1]《合同法》第94条规定了因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第117条同时规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”实定法层面不可抗力的法律效果主要体现为免责事由和解除事由，这里的解除是指法定解除事由，当事人的解除权以通知方式就可以行使。
情势变更的规定体现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”和不可抗力不同，当事人想依据情势变更解除或变更合同均需要通过司法手段进行。司法实践中对“情势变更”原则持有非常审慎的态度，通过《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》和《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》可以看出法院更加强调保护守约方和公平合理原则，且为情势变更的认定进行严格的司法“审核制”的限制，避免不当的动摇合同严守原则。
我国立法对不可抗力和情势变更似乎是采取了“二元制”规定[2]，希望对不可抗力和情势变更清晰的外延划分以分别对应不同的法律效果，因此实践中对合同履行障碍、以及对合同履行影响程度的判断就显得尤为重要。如果从构成上进行区分，不可抗力强调的是“合同全部或者部分不能履行”，而情势变更则强调客观情形发生后继续履行会导致当事人合同目的落空或严重违背公平原则。
比照“非典”时期最高院作出的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（下简称《通知》）。《通知》规定“合同履行对一方当事人的权益有重大影响的”适用公平原则处理，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。”从《通知》可以看出，第一种情况，即“权益有重大影响”适用的是情势变更规则，适用公平原则处理。后一种“政府行政措施与疫情本身致使合同不能履行”的情况则适用不可抗力规则。
对具体合同的履行阻碍而言，新冠疫情及相应行政措施既有可能构成不可抗力，又有可能构成情势变更，也有可能既非不可抗力又非情势变更，那么就需要按照构成要件具体分析。
2.不可抗力的构成要件及法律效果
不可抗力的构成要件包含不能预见、不能避免并不能克服。
不可预见，一般是指在合同订立时某时间的发生不能够被合理的预见到。实践中合同相对方在反对适用不可抗力时，首先会考虑该要件是否成立，将其与情势变更或通常的商业风险进行对比。不可避免，强调的是该情况的发生为客观情况，当事人无法通过主动回避来避免。不能克服，则强调该事件对其履行合同的阻碍。从时间上来看，不可抗力事件发生的时间必须是在履行期内，如果该事件在履行迟延期间发生则无法适用不可抗力规则。另外，不可抗力作为一般免责事由不等于可以直接适用于具体合同的免责，该不可抗力事件必须与合同不能履行之间有因果关系。
适用不可抗力的法律效果最主要的就是合同解除和免责，但是这一说法并不严谨，应当分情况说明。首先应当判断该不可抗力对合同履行造成的阻碍结果是什么，广义上的合同履行不能包含全部履行不能、部分履行不能以及延迟履行。针对不同情况不能一刀切均免责或直接通知解除合同。
以不可抗力解除合同必须符合法定解除的条件，即“因不可抗力致使不能实现合同目的”。解除合同的效果并非当然发生，法律规定因不可抗力解除合同可以通知方式，在通知到达时解除。但要注意应当在合理期限内提供证明，而且合同相对方存在异议时可以请求法院或仲裁机构确认效力。实践中，解除合同通知的有效性经常存在争议，很多时候仍需要依赖司法程序进行判断。此外，针对部分履行不能以及需要迟延履行的合同来说，并不适宜解除整体合同。如果发生不可抗力而又不适宜解除合同时，我国法律对不可抗力后的合同变更并没有明确的规定，双方当事人宜积极沟通以便达成新的合意。
不可抗力作为免责事由也并不是完全免责，免责范围仅限于不可抗力所影响的范围内。同时，迟延履行期间发生了不可抗力事件也无法免责。
3.“不可抗力证明”不等于可以直接适用不可抗力规则
单凭不可抗力事实证明文件不等于该事件对合同的履行阻碍就构成不可抗力。新冠疫情发生后，各企业纷纷向中国贸促会申请出具不可抗力证明。此类不可抗力证明是贸促会以独立第三方的特殊信誉为担保，公正客观地证明等不可抗事件的真实发生。其作用仅能够证明某事件的发生，并不表示有了此份文件就可以直接在具体合同中适用不可抗力的有关规则，仍需要结合合同的具体情况和前述不可抗力的构成要件进行判断。
不可抗力在影视行业合同中适用的司法实践
对影视行业来说不可抗力这个词并不陌生，受政策、行政审批或是技术原因等影响时常发生电影无法按时上映或节目无法按时播出等情况，行业企业也多有适用不可抗力的主张，以往的司法实践中对不可抗力的认定较为严格。本次新冠疫情对合同履行造成的阻碍却不同于因政策、审批等造成的合同履行阻碍。
1.影视行业合同因“政策”或行政审批原因致履行受阻较难适用不可抗力规则
因“政策”或行政审批原因较难适用不可抗力规则，主要原因是由于不满足不可抗力的构成要件或未能提供有效证据加以支持。
首先，在以往司法实践中当事人以“限韩令”、“限古令”为由主张不可抗力通常由于无法对“政策”本身进行举证或无法证明“政策”与合同履行受阻之间的因果关系而较难获得支持。在下面表格一列举的三个案件中，当事人均因无法举证有关政策的存在受到不利的诉讼结果。
其次，行政审批通常由于不满足“三不”构成要件而无法适用不可抗力规则。在表格二两个判决中均认为当事人所举事件不具有“不可预见性”。影视行业的相关行政审批本身就具有或然性，当事人在签订合同时就可以预见到，因此较难适用不可抗力规则进行免责或解除合同。
2.注意合同约定与证据留存或可获得支持
上述案例中均未适用不可抗力规则不代表所有案例均无法适用。部分案例当事人依据情势变更规则请求法院以公平原则进行处理后保护了双方的利益，亦有因合同约定明确或证据充分获得法院支持的案例。
在上海某影视文化工作室、张某与某有限公司广告合同纠纷一案中（2018沪02民终1557号），当事各方确认根据国家新闻出版广电总局办公厅于2014年9月28日发布的《关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》，涉案影片男主演因嫖娼被处行政拘留导致主管部门暂不允许影片发行。而在双方签订的合同有明确约定“对于本协议所指的不可抗力明确包括但不限于地震、台风、水灾、火灾、战争以及其他受影响一方对其发生和后果不能合理地预见及避免的事件…”。法院认为“在与法不悖的前提下，上述约定对双方具有法律的约束效力…依照上述协议条款的约定，应属于双方约定的不可抗力事件，按约南极公司无权向某工作室返还已付合同价款。”
此案中，法院确认了不允许影片发行依据、认可双方当事人合同约定效力，最终适用了不可抗力规则。该案涉及到植入广告等特殊性还有其他考量，但合同约定也确起到关键作用。理论上对此类约定是否还属于不可抗力抑或是当事人的特殊约定存在争论，但更重要的是虽然不可抗力为法定的免责事由，但在合同中关于责任划分的约定仍属于意思自治范畴，因此详细约定不可抗力条款仍有重要意义。
3.新冠疫情作为不可抗力的免责事由
从前文论述可以看出，新冠疫情作为不可抗的事件并无争议，但能否凭借新冠疫情适用不可抗力规则进而免责或解除合同仍要依据合同情况具体分析。
对影视行业合同当事人来说最关注的就是如何免责以及解除或变更合同。如果新冠疫情对合同履行构成不可抗力，当事人可以通过通知方式解除合同且在合理期限内提供证明，合同相对方存在异议时可以请求法院或仲裁机构确认效力。在某些情形下如无解除合同的必要可以考虑通过协商或司法裁判等方式变更合同。免责的范围仅限于不可抗力的影响范围。如果新冠疫情对合同履行构成情势变更，当事人必须通过法院请求变更或者解除合同。对合同当事人来说准确判断能否适用不可抗力或情势变更不具有可行性，因此可以采取如下应对措施。
给行业企业的几点应对措施与建议
1.判断合同无法全部或部分继续履行的原因、程度并采集保存证据
合同当事人很难自行判断疫情发生对合同履行构成的阻碍是否属于法律意义上的不可抗力或情势变更，但可以对事实情况有较为清晰的了解。所以，应当对疫情影响合同履行的范围、程度的事实情况加以确定，明确阻碍履行的直接原因，判断在可以继续履行合同的情况下是否会造成利益损害，在此期间要同时注意对往来信息和各类证据的留存。
2.及时采取合理措施避免损失扩大
无论最终依据情势变更请求法院变更或解除合同还是通过不可抗力解除合同并免责，当事人均应当注意避免损失进一步扩大。
即使受情势变更影响，当事人也应当遵守减损义务。对不可抗力而言，也并非发生了不可抗力就要全部或部分免除债务人责任，而是在不可抗力影响所及的范围内不发生责任。如果由于自身原因未采取措施防止损失扩大，此部分并非在免责范围内。
3.注意不可抗力的通知和证明义务
虽然不可抗力为合同的法定解除事由，以通知方式就可以解除合同，但需要注意以下几点：
第一，是否真的因履行不能而必须解除合同。合同相对方存在异议时仍可向法院、仲裁机构确认合同效力，而法院以鼓励交易、公平原则等角度出发势必会审慎判断。第二，满足通知的内容和形式要求。如果确为解除合同的通知应当将不可抗力事件、对合同履行的影响及与不可抗力之间的因果关系、法律依据、合同约定等情况进行说明，并附上如政府出台政策等相关证明文件。第三，即使不希望解除合同，也要积极将履行阻碍的情况与对应证明文件同相对方沟通。
4.积极与合同相对方沟通
无论当事人最终采取哪一手段进行救济，都应当积极与合同相对方进行沟通，让相对方清楚了解新冠疫情对合同履行影响情况，积极协商或可以达到变更合同后双赢的局面。
5.注意影视行业的特殊性，认真把握合同约定内容
对影视行业而言，影片的策划、审批、制作、宣发、上映是一个较长的链条，政策变化、演员情况等均存在不确定性，所谓牵一发而动全身，为避免后续环节的损失，合同的约定至关重要。对各项时间节点缓冲期、审批或政策致影片无法按时上映或播放的责任划分和合同变更等问题均应当提前约定。即使本文讨论的不可抗力是法定的免责事由，在订立合同时仍可以对双方认可的不可抗力事项类型、责任划分、风险负担等予以更为清晰的约定，以便达到双赢的目的。
注释及引用
[1]《民法总则》第181条
[2]参见：韩世远.不可抗力、情事变更与合同解除[J].法律适用,2014(11):61-65.
