“疫情是照妖镜”！

　　一面是全国人民为取得抗疫胜利正在做不懈努力，另一面是疫情热词被大量恶意抢注为商标。进入2月份以来，“火神山”、“雷神山”、“钟南山”、“李文亮”等疫情热词被恶意抢注商标的恶劣事实，引起社会哗然！

　　国家知识产权局商标局于2月7日制定了《疫情防控相关商标审查指导意见》，明确了与疫情相关人员姓名，含疫情病毒名、疾病名的相关标志，疫情相关药品标志，防护产品相关标志，其他疫情相关标志等审查指导意见，表明了依法从严从快打击的管控态势[1]。

　　3月4日，商标局开始发布《关于依法驳回“火神山”等63件与疫情相关具有不良影响商标的公告》[2]，3月5日，又发布了《关于集中驳回“李文亮”等37件与疫情相关具有不良影响商标的通告》[3]。同时，对1500余件新冠肺炎疫情相关的商标注册申请实施管控中。

　　2月7日，李医生离世，恶意申请人开始申请商标注册，到3月5日“李文亮”商标申请被驳回，疫情热词商标高开高走，成为了存在时间最短的商标！

 

　　根据商标法规定，商标恶意注册的情形有多种。笔者仅围绕此次疫情涉及的“不良影响”商标，与大家探讨一二：

　　此次疫情所涉“不良影响”商标申请的法律适用

　　1、我国关于“不良影响”商标申请的法律规定

　　“不良影响”商标，在《商标法》、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件的若干规定》、《规范商标申请注册行为若干规定》、《商标审查及审理标准》等法规中均有规定：

　　《商标法》第十条第一款第（八）项：下列标志不得作为商标使用：……

　　有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件的若干规定》第五条：商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。

　　将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的“其他不良影响”。

　　《规范商标申请注册行为若干规定》第三条：申请商标注册应当遵循诚实信用原则。不得有下列行为：

　　（六）其他违反诚实信用原则，违背公序良俗，或者有其他不良影响的。

　　国家知识产权局商标局《商标审查及审理标准》第一部分之“九、有害于社会主义道德风尚的或者有其他不良影响的”规定：“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。”

　　作为商标审查活动最为密切的指导文件，《商标审查及审理标准》明确了“不良影响”的十项具体情形，同时基于商标是否属于不良影响范畴的判断，需要结合商标申请时的社会环境、商标标识的含义、指定商品/服务项目等综合考虑，还规定了兜底条款，即“（十一）具有其他不良影响的”。

 

　　2、国外关于“不良影响”商标申请的类似法律规定

　　基于此次疫情热词商标申请驳回事件，笔者检索了一些国家商标法规中，与我国商标法“有害社会主义道德风尚或者其它不良影响的标志不得作为商标使用”类似的规定。

　　笔者发现许多国家均将类似于中国商标法中的“不良影响”标志禁止注册。例如：日本商标法第四条第（7）款禁止将可能有害公共秩序或良好风俗的标志作为商标注册；英国1994年商标法第一部分第三条第（a）款禁止将与公共政策或公认的社会道德相悖的标志作为商标注册；美国1946年商标法（“《兰哈姆法》”）第1052条a款也禁止将“不道德”、“恶俗性”以及可能会不当地与他人（包含已去世人员）建立联系等标志禁止作为商标注册。但是，由于各国法律制定的政治背景、历史背景和宗教政策等不同，在适用规则的个案上，也导致“不良影响”商标申请有不同审查结果。以美国为例，由于其合宪性司法审查机制，2019年6月24日联邦最高人民法院在Iancu v.Brunbtti案中，以违反言论自由为由，认定《兰哈姆法》第1052条a款中的禁止注册“不道德”或“诽谤性”的商标条款违宪，推翻了美国专利商标局此前基于该款做出的驳回决定。

　　尽管如此，在申请商标内容为社会公众判断的重大公共事件时，多数国家的审查标准和原则是一致的。

　　比对中外法律规定，笔者认为此次疫情是中国重大公共事件，疫情热词是疫情防控期间全社会舆论关注的焦点词汇，属于我国前述条款中禁止无关个人和企业作为商标注册和使用标志的范畴，其申请和使用行为均应予以严格管控。

　　此次疫情“不良影响”商标申请的法律责任

　　3月4日《关于依法驳回“火神山”等63件与疫情相关具有不良影响商标的公告》及3月5日《关于集中驳回“李文亮”等37件与疫情相关具有不良影响商标的通告》中，相关商标申请人及商标代理机构被同时曝光，笔者认为此举是执法机关对恶意申请人及不良代理机构的震慑和警告。

 

　　1、申请人的法律责任

　　诚实信用原则是一切民事行为的法定行为准则，学者谓之“帝王条款”，它要求一切市场参加者在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求合法利益。

　　此次疫情热词商标申请人的行为，明显属于《规范商标申请注册行为若干规定》第三条第（六）款所规定的恶意申请行为，落入该规定第十二条：“对违反本规定第三条恶意申请商标注册的申请人，依据商标法第六十八条第四款的规定，由申请人所在地或者违法行为发生地县级以上市场监督管理部门根据情节给予警告、罚款等行政处罚。有违法所得的，可以处违法所得三倍最高不超过三万元的罚款；没有违法所得的，可以处一万元以下的罚款。”的惩治范围，应当处以警告、罚款等行政处罚。

　　2、代理机构的法律责任

　　如果说将疫情热词申请注册为商标，无知尚可作为申请人的托辞，作为专业的代理机构则难辞其咎。依据《商标法》第十九条第三款、四款及《规范商标申请注册行为若干规定》第四条第一款，代理机构应当明确告知申请人疫情热词不得申请商标注册，如申请人执意为之，应当拒绝委托。而现实是代理机构成为其违法的帮凶。依据《商标法》第六十八条第一款、二款、《规范商标申请注册行为若干规定》第十三条及国家知识产权局办公室3月4日发布的《关于严厉打击与新冠肺炎疫情相关非正常商标申请代理行为的通知》（国知办函运字〔2020〕149号），代理机构也应当承担相应法律责任。

　　针对此次疫情“不良影响”商标申请被驳回引发的探讨

　　1、对于在疫情发生前，同属于疫情热词的“新冠”等已注册商标，应该严格依照核准范围合法使用

　　笔者通过中国商标网查询发现：在疫情发生之前，“新冠”、“吹哨人”、“NCP”等商标已经申请并获准注册。以“新冠”为例，笔者发现含“新冠”文字的商标申请记录达184条（有效注册商标124件、无效商标45件、处于待审/异议/初审公告程序的商标15件），其中最早注册的第706260号“新冠及图”商标系1993年申请、1994年获准注册，详细信息如下：

 

　　笔者认为：根据法不溯及既往的原则及公众对商标授权等行政行为的信赖保护原则，在疫情发生前，已注册商标应当可以继续维持其核准范围内的合法使用。需要注意的是，在使用中应当避免与此次新冠疫情产生任何不当联系，否则，将可能面临来自市场监管部门的查处，甚至可能因此被商标局宣告无效。

　　2、对于现行有关商标恶意抢注的处罚，宜进一步细化

　　《规范商标申请注册行为若干规定》第十二条仅规定了针对恶意申请商标注册行为“根据情节给予警告、罚款等行政处罚”，并没有规定什么样情节，给予警告还是处以罚款？罚款的幅度也无明确规定。对于代理机构的处罚条款也存在以上同样的问题。

　　笔者认为在此次疫情热词商标恶意抢注事件发生后，国家市场监督管理部门应当尽快以部门规章或规范性文件的形式出台相关处罚的细则，帮助各地市场监管部门在监管第一线加强实际操作，敢于向此类“不良影响”商标申请主动亮剑。

　　注释及引用

　　[1]http://www.cnipa.gov.cn/zscqgz/1146362.htm
　　[2]http://sbj.cnipa.gov.cn/tzgg/202003/t20200304_312498.html
　　[3]http://sbj.cnipa.gov.cn/tzgg/202003/t20200305_312520.html