2019年12月25日，最高人民法院正式公布了新民事诉讼证据规定（以下简称“新证据规定”）的内容，该规定即将于2020年5月1日起施行。新证据规定以“尽量发现真实的事实”[1]为目标，修改、完善了“书证提出命令”等多项具体规则，试图对旧民事诉讼证据规定（2001年证据规定）施行期间带来的审判权缺位与失范进行合理矫正。由于“书证提出命令”规则与证明责任分配、证明妨碍、法院调查收集证据等制度密切相关，且在申请条件、审查方式、客体范围等问题上不易把握，因此该规则值得民商事诉讼律师深入研究。本文仅结合建设工程合同纠纷案件的实践经验，对“书证提出命令”在该类案件中的应用，做粗浅的观察。
“书证提出命令”概览
众所周知，自上世纪80年代至今，从超职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式[2]的转型已成为我国民商事审判程序改革的共识。而在当事人主义诉讼模式下，提出何种权利主张以及相应的事实主张，完全取决于当事人的意思自治。更重要的是，该当事人应当对自己提出的事实主张负担证明责任，而另一方当事人并没有协助提供于己不利证据的义务。
然而，在裁判者试图坚守当事人主义传统理念的同时，却又不得不面对民商事审判活动中“证据偏在”（实体法律关系居于优势地位的当事人往往对证据拥有更大的控制权）的挑战。随着对“发现真实，输出实质正义”这一诉讼目的[3]的再度重视，主要的大陆法系国家均在民事诉讼法中规定了不负证明责任文书持有人在特定情形下[4]的文书提出义务。
对于“书证提出命令”这种大陆法系国家极为看重的制度，我国民事诉讼法却并未进行明确规定。我们仅能在2015年2月4日起施行的民事诉讼法司法解释中觅其踪影。该司法解释第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”在上述司法解释对“书证提出命令”作出原则性规定后，本次新证据规定又连用四个条文（第45-48条），将“书证提出命令”的申请条件、申请的审查处理方式、客体范围以及不遵守“书证提出命令”的后果进行了更为细致的规范。
有法院调查收集证据制度，为什么还需要“书证提出命令”
虽然我国民事诉讼法第64条[5]规定的法院调查收集证据制度为解决“证据偏在”问题提供了一种途径，但是一方面法院依职权收集证据的范围被限缩得很窄，同时当事人因客观原因无法自行收集转而申请法院收集证据的判断标准也不易把握；另一方面，即使法院同意调查收集“偏在”证据，面对证据持有人的阻拦时往往也无可奈何。因此，在诉讼实践中，法院调查收集证据制度并非收集“偏在”证据的有效手段。
而反观“书证提出命令”制度，则是以裁判者作为权力中枢，在“书证提出命令”申请人与文书持有人之间建构了更有助于事实解明的机制。具体而言：首先，“书证提出命令”申请人基于民事诉讼法司法解释第112条之规定，对法院享有一种程序法意义上的文书提出请求权，法院则有义务从实体法和程序法的明确规范出发，审查“书证提出命令”申请是否成立；其次，如果经过审查认为申请成立，法院对文书持有人便拥有了一种权力[6]，即法院发出“文书提出命令”后，文书持有人要么交出书证，要么拟制“书证提出命令”申请人主张的书证内容为真实。综上，我们有理由相信，在法院调查收集证据制度之外，“书证提出命令”制度完全有可能进一步拓展当事人收集证据的手段，增强当事人的举证能力。
建设工程争议解决视野中的“书证提出命令”申请人
1、对待证事实负有举证证明责任的当事人才能成为“书证提出命令”申请人。
民事诉讼法司法解释第112条明确规定“书证提出命令”的申请人应当是对待证事实负有举证证明责任的当事人。该规定与新证据规定第95条证明妨害规则的设计机理基本一致。而关于待证事实举证证明责任的分配，民事诉讼法司法解释第91条也已明确了判断规则，即主张权利发生的当事人应当对权利发生规范所对应的权利发生事实负担证明责任，主张权利消灭、受妨碍的当事人则要对权利反对规范所对应的权利消灭事实或者权利妨碍事实负担证明责任。
2、建工案件要件事实梳理以及证明责任分配
具体到建设工程争议解决领域，由于绝大多数纠纷均因承发包双方对工期目标、质量目标、价款目标的控制不利而起，因此建工案件可以粗略地分为：承包人或者实际施工人因发包人未按约给付工程款，基于工程价款次给付请求权提起的给付之诉以及发包人因承包人未按时按质交付工程提起的反诉。
在第一类给付之诉中，承包人或者实际施工人需对“工程价款请求权已产生”所对应的各个要件事实负担举证证明责任，不仅需要证明工程合同已成立并生效、工程已竣工验收合格或者已被发包人擅自使用，还因工程合同不完备性的存在，需通过结算协议、审价报告或者工程造价鉴定报告等证据对涉案工程的最终结算数值进行证明。发包人在这类诉讼中对承包人主张的要件事实除了可以自认、否认（包括附理由否认）之外，还可以基于抗辩权基础规范进行权利阻却抗辩、权利消灭抗辩或者权利妨碍抗辩[7]（比如发包人因工程存在质量缺陷而主张减少价款，本文不做具体展开）。当发包人进行抗辩时，需要对抗辩权基础规范所对应的要件事实负担证明责任，发包人为证实权利阻却事实、权利消灭事实、权利妨碍事实而提出的证据依然属于本证。
在第二类给付之诉中，如果是承包人交付的工程存在质量问题，那么发包人有权在反诉中请求承包人履行返修义务、支付违约金或者赔偿损失。发包人为了获得违约损害赔偿，就必须对工程质量缺陷的存在[8]、因整改工程质量缺陷导致发包人自身遭受的损失（如修理返工改建费用、发包人可得利益损失数额）、因整改工程质量缺陷导致发包人对第三人承担的违约或侵权赔偿数额等要件事实负担举证证明责任[9]。如果是承包人存在工期延误问题，发包人则要对涉案工程的实际开竣工日期以及工期延误损失负担举证证明责任。同样，承包人在该类诉讼中也可对发包人主张的要件事实予以自认、否认、抗辩。比如，发包人主张实际建设工期大于约定建设工期时，承包人可以对工期延长并非自身原因所致以及已在约定期限内申请过工期顺延进行抗辩，并对相应的权利妨碍事实负担证明责任。
综上，建工案件中对某一要件事实负举证证明责任的当事人如果认为不负证明责任一方当事人可能存在隐匿、毁灭书证的证明妨碍行为，则该负举证证明责任的当事人就有权成为“文书提出命令”的申请主体。
建设工程争议解决视野中的“书证提出命令”被申请人
根据民事诉讼法第112条的规定，相对于“书证提出命令”申请人，控制书证的对方当事人为“书证提出命令”的被申请人。这个被申请人既可以是持有书证的原告或者被告，也可以是控制书证的有独立请求权第三人或者无独立请求权第三人。大陆法系其他国家或地区多将“书证提出命令”被申请人的范围扩展至与诉讼无关的第三人[10]，但是最高人民法院倾向于认为：由于“书证提出命令”系由司法解释创设的制度，囿于司法解释的局限性不宜为诉讼外第三人设定诉讼法上的义务[11]。新证据规定第46条也非常明确地规定：“当事人申请提交的书证不明确……书证未在当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许。”
回到建设工程争议解决领域，我们会发现很多重要的书证往往由与本案当事人具有关联关系的诉讼外第三人控制。比如笔者曾处理过一起委托代建模式下施工单位起诉代建单位的博物馆展陈工程纠纷（原告为施工单位、被告为代建单位，原被告之间存在展陈工程合同），由于展项内容具有非标性，因此各展项的价款需要以施工单位报价、业主方认价（实际是由业主方交由财政评审中心认价）的方式进行确定。此外，还有一些工程指令系由业主方直接向施工单位发出。如果诉讼发生时存在部分认价资料或工程变更资料不在案件当事人手中的情况，那么施工单位可能很难以证据持有人与对方当事人具有特定关系为由，请求法院责令证据持有人交出书证。又比如，在合法分包人起诉承包人或者作为实际施工人的挂靠人起诉被挂靠人的纠纷中，如果发包人在诉讼中缺位（合法分包人、作为实际施工人的挂靠人均不能基于施工合同司法解释一第26条享有特殊诉权），分包人或者挂靠人往往就难于通过“书证提出命令”获得其所完成工程量的结算审定资料。因此，我们建议，上述施工主体在起诉时可以考虑尽可能多地将相关主体列为被告或者第三人，以便更好地适用“书证提出命令”制度。
建设工程争议解决视野中责令文书持有人提出书证的正当性理由
1、文书持有人书证提出义务的限定条件
新证据规定第45、46条分别从“书证提出命令”申请条件和法院对申请的审查处理标准两个角度着重界定了书证提出义务的限定条件，即：（1）书证名称或者内容必须特定；（2）书证对于待证事实的证明既有关联性又有必要性；（3）书证由对方当事人实际控制；（4）责令对方当事人提出书证具有正当性理由。在这些限定条件中，申请人是否具备正当性理由，是责令文书持有人提出书证的最重要条件。
2、责令文书持有人提出书证的实体法理由
新证据规定第47条第1款明确规定：“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。”这些责令文书持有人提出书证的正当性理由可以分为实体法上理由与诉讼法上理由。其中文书持有人在实体法上负有文书披露义务时，这种被文书持有人持有的、具有实体法根据的权利文书就具备了书证提出的正当性。
在工程建设过程中形成的工程资料基本可以分为：基建文件（立项决策、建设用地、勘察设计、招投标文件及合同、开工、商务、竣工验收及备案文件）、施工资料（施工管理、施工技术、施工测量、施工物资、施工记录、施工试验、过程验收、工程竣工质量验收资料）、监理资料。[12]实体法并未直接规定工程施工过程中承发包双方对于上述工程资料互负披露义务，仅在竣工验收环节通过《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》、《建设工程价款结算暂行办法》等规范课以承包人一定的书证交付义务（比如工程竣工报告、完整技术资料和施工管理资料、主要建筑材料进场试验报告、竣工结算报告及完整的结算资料）。而对于建设单位而言，只需要按照《城市建设档案管理规定》的要求，在工程竣工验收后三个月内，向城建档案馆报送符合规定的建设工程档案即可，无需直接向承包人提供文书资料。由此可见，在建工案件诉讼过程中仅凭借实体法上的规定责令文书持有人提交书证是比较困难的。
3、责令文书持有人提出书证的诉讼法理由
如前所述，新证据规定将“引用文书”、“利益文书”、账簿及记账原始凭证以及法院认为应当提交书证的其他情形共同列举为责令文书持有人提出书证的诉讼法理由。我们认为：应当对“账簿及记账原始凭证”这一类法律关系文书作扩张解释，实践中能够证明“书证提出命令”申请人与文书持有人之间法律关系的文书都应被纳入“书证提出命令”的客体范围。
其实，建工案件中当事人希望通过“书证提出命令”获取的主要是各种法律关系文书。比如：在工程造价或者工程质量鉴定过程中，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，如果在法院指定期间内不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当由其承担举证不能的法律后果。此前在司法实践中，当事人面对关键鉴定材料（主要是法律关系文书）的缺失，最多是申请法院进行一定程度的调查收集工作，但没有在该种情况下充分重视“书证提出命令”的作用，以致当事人不得不承担举证不能的不利后果。新证据规定施行后，当事人就可以通过“书证提出命令”获取一些对于鉴定非常重要的法律关系文书。但需要注意的是，这种“法律关系文书”又不能泛化至与案件争议事项有关的所有文书。比如：在总包与平行发包并存的承发包模式中，由于发包人对部分工程进行了直接发包，总包方在计取总包配合费时就需要发包人提供直接发包项目的施工合同以及相关结算资料。当发包人不配合时，总包方申请“书证提出命令”可能就非常困难。当然，法院在审查“书证提出命令”申请时，如何看待哪些法律关系文书应当被提出，尚需我们进一步观察。
注释及引用
[1]详见《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》新闻发布稿。
[2]根据任重老师的考察，辩论原则、处分原则和以诉讼目的、诉权为代表的民事诉讼本源问题一道，撑起了当事人主导型民事诉讼理论和规范体系的脊梁。详见任重：《改革开放40年：民事审判程序的变迁》，载《河北法学》2018年12期。
[3]在“发现真实”诉讼目的的引领下，不负证明责任一方当事人的真实义务、证明协力义务、事案解明义务、诉讼促进义务等观点应运而生。
[4]大陆法系国家中，德国一直坚守书证限定提出义务，即文书持有人仅在实体法课以其文书出示义务时，才需要提出文书。日本虽然努力从文书限定提出义务向文书一般提出义务转变，但也绝非简单将限定取消，而是同时规定了不承担义务的例外情形。
[5]中国民事诉讼法第64条第2款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
[6]霍菲尔德概念矩阵为法律关系元形式的探索做出了重要贡献。在书证提出命令的制度设计中，“书证提出命令”申请人与法院的关系近似于概念矩阵中的right-duty，而法院与文书持有人的关系更趋近于概念矩阵中的power-liability。有兴趣的读者可以阅读王涌老师《私权的分析与建构》一书。
[7]前两类抗辩属于民事诉讼法上的抗辩，又称为事实抗辩。最后一类抗辩属于民事实体法上的抗辩，又称为权利抗辩。
[8]周利明法官在其《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法》一书中将工程质量问题分为工程质量缺陷、工程质量通病、工程质量事故，认为三者既有一定的交织，亦有不同的侧重。
[9]详见《常设中国建设工程法律论坛建设工程施工合同纠纷证据指引》第6.8节“工程质量违约损失及其赔偿”。
[10]比如我国台湾地区“民事诉讼法”明确规定申请人可以申请法院向与案件无关的第三人发出文书提出命令。参与“民事诉讼法”修正的邱联恭教授特别强调：与案件无关的第三人也应当负有文书特定协助义务，这是对法院诉讼审理所应当负有的公法上的义务。
[11]详见《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》第436页。
[12]详见北京市地方标准《建筑工程资料管理规程》（DB11/T695-2017）。
