《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”即，公司为他人提供担保，并非法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议为基础。实践中，公司控股股东或实际控制人操控公司或法定代表人对外提供巨额担保“掏空”公司资产，侵犯其他股东权益和债权人利益的案例亦屡见不鲜。法院对于法定代表人以公司名义对外提供担保的合同效力界定，也一直存在裁判尺度不一的问题。《九民纪要》（以下简称《纪要》）在“关于公司为他人提供担保”部分，就“法定代表人越权担保的效力”、“债权人的审查义务”及“公司的民事责任”等问题，给出了明确的裁判意见。

　　法定代表人越权担保行为裁判规则的变化

　　笔者正在受托办理的一则实务案例，就反映了这一典型问题。张某向李某借款800万元。为担保债务履行，张某作为A公司的法定代表人，未经A公司股东会/董事会决议，以A公司名义为其个人债务提供担保，并加盖A公司公章。李某在签订担保合同时，并未对是否存在A公司决议程序进行审查。因张某未按时还款，李某向法院起诉，要求张某偿还借款，A公司对借款承担担保责任。按照《公司法》第16条规定，张某作为A公司的法定代表人，未经授权擅自以公司名义为其个人债务提供担保，即构成典型的越权代表行为。[1]但对于该类越权担保合同的效力应如何认定，《纪要》出台前后，相关的裁判依据和规则存在明显变化。

　　1、《纪要》出台前：以《合同法》第52条第（5）项作为效力裁判依据

　　《合同法》第52条第（5）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（5）违反法律、行政法规的强制性规定”；《合同法解释二》第14条就此进一步明确：“合同法第52条第（5）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”。《纪要》出台前，在司法裁判领域，通常将《合同法》第52条第（5）项作为认定越权代表行为效力的法律依据。

　　然而，因实践中对《公司法》第16条条文性质理解的不同，对其规范性质产生了两种截然不同的认定，即效力性强制性规定与管理性强制性规定。前者认为，《公司法》第16条应属效力性强制性规定，违反该条款签订的担保合同无效；后者则认为，该条款仅为管理性强制性规定，不影响签订担保合同的效力。而最高人民法院层面亦未出台相关司法解释或规定，对究竟应采取以上哪种规范性质予以明确。

　　直到《最高人民法院公报》2011年第2期、2015年第2期先后刊登了“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等代理合同纠纷案”、“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司等借款合同纠纷案”，法院在案件审理过程中方将《公司法》第16条认定为管理性强制性规定，明确违反该条款不影响担保合同的效力。但值得注意的是，最高人民法院公报案例并非指导性案例，仅具有一定参考价值，并不具有强制要求各级法院审理类案时应当参照的效力。[2]因此，在以上两则案例公布之后，尽管司法裁判中以管理性规范性质裁判案例占据主流，但各地法院对该类案件的裁判思路仍不一致。

　　2、《纪要》出台后：以《合同法》第50条作为效力裁判依据

　　根据《纪要》内容，本次《纪要》对《公司法》第16条采代表权限制规则。[3]根据《民法总则》第61条关于法定代表人的定义[4]以及《公司法》第16条的规定，包括法人对外担保在内的法定代表人的权限须受到法律或者法人章程的限制。若法定代表人未经公司机关决议擅自以公司名义为他人提供担保，则构成越权代表行为，应根据《合同法》第50条表见代表规则，作为认定越权代表行为效力的裁判依据。

　　为何《纪要》中并未延续原有裁判依据及规则？笔者认为，可以从对《公司法》第16条规范性质的理解以及价值评判两方面展开分析。

　　一方面，采代表权限制规则是基于对《公司法》第16条规范性质的重新理解。《公司法》作为组织法，其既有组织规范，也有行为规范，而《公司法》第16条应属于组织规范范畴。效力性和管理性规定是对强制性规定所作的区分，而强制性规定本身属于行为规范范畴。因此，不能简单将其纳入管理性或效力性规定。《纪要》采代表权限制规则，正是基于对《公司法》第16条应属组织规范的前提下，对法定代表人代表权限应受限制做出的恰当理解。[5]

　　另一方面，从价值评判角度，若采管理性规定规则认定担保合同有效，容易导致架空《公司法》第16条，也不利于对公司（中小）股东利益的保护；若采效力性规定规则认定担保合同无效，则不利于对善意相对人的保护。采以上任一认定规则均存在“一刀切”嫌疑，不利于各方利益的平衡。而《纪要》采代表权限制规则，进而引入《合同法》第50条进行衔接，根据债权人主观善、恶意状态，对担保合同效力进行区分认定，无疑能够更好地平衡各方利益。

　　《纪要》对越权代表行为的效力认定要点

　　正确理解《纪要》以债权人的善意/恶意来认定法定代表人越权担保的效力的意见，可从如下三个方面来分析。

　　1、效力认定取决于债权人的主观状态

　　根据《纪要》规定，当法定代表人存在越权代表行为时，担保合同效力须依据《合同法》第50条表见代表规则进行判断。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，依据《合同法》第50条的规定，合同效力取决于债权人订立担保合同时的主观状态。债权人善意，即债权人在订立合同时不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同，则合同有效，反之则无效。然而主观善意、恶意的认定，需要客观的评判标准，该标准即为:债权人是否对公司机关做出的决议进行形式审查。若债权人在签订担保合同时对决议尽到形式审查义务，则推定其主观状态为善意，反之则推定其为恶意。

　　2、形式审查的范围因关联、非关联担保而异

　　由于《公司法》第16条对关联、非关联担保的决议机关作出了区别规定，因此债权人形式审查的范围亦有所不同。具体而言，针对关联担保，债权人应证明在订立合同时，对股东（大）会决议进行了审查，同时在关联股东表决权回避的前提下，决议已经出席会议其它股东所持表决权过半数通过。针对非关联担保，债权人应证明在订立合同时，对股东（大）会或董事会决议进行了审查，同意决议的表决权、人数符合公司章程的规定。

　　值得注意的是，针对关联担保，由于被担保对象是公司股东、实际控制人，因此《公司法》第16条对决议作出机关有着严格的要求，即必须由股东（大）会作出决议，债权人必须对股东（大）会决议进行审查才能证明其善意。不同的是，针对非关联担保，由于决议作出机关属于公司章程自治范畴，基于章程属公司内部规定，不得对抗善意第三人的考虑，债权人仅须证明其已对股东（大）会或董事会决议二者其一进行审查即可。

　　3、债权人仅负有形式审查义务

　　债权人除须对公司决议等进行审查外，还应对决议签字人员是否属于公司章程规定的股东、董事进行审查，至于决议上股东或董事的签字是否为其本人签署，则超出形式审查的范围。同样，公司决议文件是否系伪造或变造、决议程序是否违法，均属实质审查范围。《纪要》亦明确债权人对公司决议内容的审查限于形式审查，而非实质审查。究其原因，债权人作为公司之外的第三人，法律仅要求其尽到“必要的注意义务”即可。要求债权人进行形式审查对其并不困难，但若要求其进行实质审查，无疑有强人所难之嫌。债权人仅负有形式审查义务，不仅有利于商事交易中商业效率实现，也有助于取得公司与债权人之间利益的相对平衡。

　　《纪要》对越权代表民事责任的规定

　　债权人在签订担保合同时已尽到形式审查义务，其主观系善意，担保合同有效，公司应承担担保责任自不多言。但债权人未做形式审查，担保合同无效，是否意味着公司不再承担任何法律责任？

　　1、担保合同无效，公司仍应承担民事责任

　　依据《纪要》观点，针对该种情形，担保合同无效，公司不承担担保责任，但须承担担保合同无效的民事责任。依据《担保法解释》第7条的规定，针对该种情形，由于债权人未做形式审查存在过错，担保人对法定代表人管理不善亦存在过错，因此担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

　　2、公司存在绝对免责事由，不承担民事责任

　　需要注意的是，若公司能够举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，则无论债权人是否进行形式审查，公司均不承担任何责任。因为当存在该种情形时，足以推定债权人主观恶意较重，公司得以绝对免责。但在司法实践中，公司举证证明债权人主观系恶意明知的难度非常大，因此本条实际适用空间较为有限。

　　3、公司有权向法定代表人追偿

　　《纪要》还规定，公司在承担责任后，有权向其法定代表人追偿。然而在实践中，由于公司法定代表人往往由实际控制公司的董事长、执行董事、总经理担任，因而导致公司客观上无法提起诉讼行使追偿权。因此，《纪要》特别引入《公司法》第151条股东代表诉讼制度予以衔接，赋予符合特定条件的股东，代表公司对法定代表人提起诉讼的权利，以确保公司追偿权的实现。

　　实务案例中担保合同效力的认定及相关思考

　　本文开篇提及的笔者正在代理的案例中，张某违反《公司法》第16条，存在越权代表行为。根据《纪要》观点，因债权人李某在签订担保合同时，并未对是否存在公司决议等进行形式审查，存在主观恶意，依据《合同法》第50条，担保合同无效。但由于该案审理时间恰好跨越《纪要》正式出台前后，因此若依据《纪要》观点代理本案还存在以下实务问题。

　　鉴于《纪要》的应用范围及性质，以及在新旧裁判思路方面的过渡性，截至目前，法官并未当然采用《纪要》的观点审理本案。

　　在本案中，笔者主要围绕《纪要》观点论证担保合同无效，但法官在庭审中并未当然采取《纪要》观点作为案件审理思路。究其原因，可能有以下两方面考虑：一是由于《纪要》本身的性质、效力导致其在适用方面具有一定局限性。《纪要》并非司法解释，无强制适用效力，法官有权选择是否在裁判文书法律适用部分援引说理[6]；二是针对公司担保类案件，《纪要》对原有裁判思路做出较大调整，而法官理解《纪要》内容、适应《纪要》裁判规则也需要一个渐进的过程。

　　基于上述考虑，笔者建议，律师在现阶段代理此类案件时，可从以下两方面着手：

　　一是在综合具体案情的基础上，从多角度说服法官。例如公司担保类案件，作为担保人一方代理人，除采用《纪要》观点论证合同效力以外，还可基于担保合同的从属性，从主债权债务的有效性、数额、时效等方面同时展开论证。

　　二是向法官阐释裁判规则变化背后的法理、价值依据。针对公司担保类案件，从2005年修订公司法增设第16条至今，裁判规则历经效力性规定规则、管理性规定规则，再到代表权限制规则，价值依据也遵循了从对公司及其股东利益的全面保护，到对债权人利益、交易安全的侧重，再到试图实现公司、债权人利益的相对平衡的过程，但规则的变化正是基于对法益优先保护的价值衡量。因此，作为代理律师，若能更好地向法官阐释规则变化背后的法理、价值依据，将有助于协助法官更好地适应新规，更有利于在承办案件过程中维护委托人权益。

　　《纪要》在《公司法》第16条规定的基础上，对于公司为他人提供担保的问题，进一步明确法定代表人未经公司有权机关授权擅自对外担保构成越权担保，并明确债权人具有形式审查公司决议文件的义务，明确区分不同情形下越权担保合同的效力及公司的责任，对于打击公司法定代表人“滥保”侵犯公司及其他股东利益，减少未经公司决议的隐形担保给债权人带来的风险，具有积极的意义。

　　注释及引用

　　[1]需要说明的是，越权代表包含多种行为。本文中提到的越权代表行为特指法定代表人违反《公司法》第16条的规定，以公司名义提供担保的行为。

　　[2]参见《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）第7条：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”

　　[3]需要说明的是，该规则在《纪要》之前已被提出，《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中“公司对外担保合同的效力认定和效果归属”一章及《公司担保司法解释(稿)》均已采用该观点。

　　[4]参见《中华人民共和国民法总则》第61条第1款：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”

　　[5]参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议《纪要》>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第181页。

　　[6]参见《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议《纪要》>的通知》（法〔2019〕254号）“三、准确把握《会议纪要》的应用范围：《纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。”