从《2020年中国游戏产业发展状况》公布的数据来看，网络游戏行业依然保持着高速增长。但近年来，常有新闻报道警方破获利用网络游戏开设赌场的案件。

　　网络游戏的运营者，在此类案件中是否会构成开设赌场罪？又如何降低涉罪风险？

　　笔者在下文将通过对比四个开设赌场罪案件对这个问题进行初步分析。

一、网络游戏涉赌案例

　　案例一

　　2016年11月至2018年11月间，被告人田某等人合谋开发采用房间模式，具有积分统计功能的“大新疆麻将”网络棋牌游戏APP。田某等人将房卡销售给会员，供会员在游戏内消耗开房，并以此牟利。会员依据每局麻将结束后的积分数额在微信内进行赌资结算。田某明知游戏代理利用“大新疆麻将”组织赌博并在微信内进行结算，但未采取任何阻止措施。经查，田某非法所得120万余元。

　　案例二

　　2012年9月至12月，被告人孙某公开在网上招揽参赌人员，并接受投注，利用QQ斗地主输赢分数，按照事先约定的赌注大小决定输赢数额，并通过财付通和银行卡收取赌资。经核实，被告人孙某收取赌资共计540万余元。

　　案例三

　　2016年上半年起，被告人沈某组建团队研发“巅峰捕鱼”游戏软件，申请了软件著作权、游戏版号并上线运营。2018年3月至2019年3月间，被告人沈某与他人约定在游戏内组建公会，采用出租账号、出售道具、充值等方式接受赌徒投注，采用回收道具等方式向赌徒兑现筹码。经查，沈某等人通过出租账号、买卖道具等方式收取赌客赌资计1919万余元。

　　案例四

　　2018年11月至2019年5月，被告人廖某出资组建“大神工作室”，利用网络游戏“波克捕鱼”搭建的虚拟场景，采用出租账号、出售道具等方式接受投注，采用回购道具的方式向赌徒兑现人民币，以此开设赌场非法牟利。经查，廖某累计接受投注19万余元，向赌徒兑现筹码11万余元，非法获利7万余元。

　　为便于区别，笔者通过列表展现以上案例。

　　通过以上表格内容，我们不难发现，司法实践中，案例1与案例3的游戏运营者被判开设赌场罪，所以，网络游戏运营者可能构成开设赌场罪，需要承担刑事责任。

　　又通过对比发现，同种网络游戏的运营者命运截然不同。案例1与案例2的游戏类型均为棋牌类，但仅案例1中运营者需要承担刑事责任。案例3与案例4的游戏类型均为捕鱼类，但仅案例3中游戏运营者需要承担刑事责任。是什么造成了完全不同的结果？

二、为什么有的网络游戏运营者会构成开设赌场罪？

　　开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。[1]

　　根据上述案例，在司法实践中，棋牌游戏、捕鱼游戏已能被评价为刑法意义上的赌场。

　　因此，当游戏运营者主观上有开设赌场的故意，客观上实施了开设行为，就可能构成开设赌场罪。

　　1.运营者对开设赌场具有直接故意

　　直接故意，是指游戏运营者需要对开设赌场的行为有理解能力，明知其后果而实施开设行为。案例3中，沈某作为网络游戏“巅峰捕鱼”的开发运营者主动搭识他人，约定由他人负责在游戏内采用出租账号、出售道具、充值等方式接受赌徒投注，采用回收道具等方式向赌徒兑现筹码，积极追求开设赌场的结果，因此，具有直接故意。案例4中，波克科技股份有限公司（以下简称“波克公司”）是网络游戏“波克捕鱼”的运营商，该游戏本身并不具有赌博功能，如果有玩家利用游戏赌博，公司将封停账号并报警。此案中，波克公司对廖某等人开设赌场的行为并不明知，并且极力反对此种行为的发生，因此，波克公司并无犯罪故意。需说明的是，开设赌场罪中未规定单位犯罪，即使波克公司实施了开设赌场的行为，也应当由组织、策划、实施的人承担责任。

　　因此，虽然沈某与波克公司都运营网络捕鱼游戏，但由于沈某与波克公司在主观上对开设赌场的行为是截然相反的态度，所以他们的结果自然也不同。

　　2.运营者明知且放任他人组织赌博

　　案例1中，田某等人是网络游戏“大新疆麻将”的开发运营者，田某虽然没有与赌博组织者共谋开设赌场，但出于牟利的目的，在知道他人利用游戏组织赌博后，没有采取有效措施阻止犯罪，放任游戏继续被用于组织赌博。据此，法院认定其与赌博组织者具有逐利上的主观趋同性和附和性。

　　因此，游戏运营者在明知他人利用游戏组织赌博但并未采取措施积极阻止，也有可能会被认定具有开设赌场的主观故意。

　　3.游戏运营者客观上实施了开设行为

　　《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》将网络赌博中的开设赌场行为具体分为四种，“建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的。”

　　在案例1中，田某等人研发了“大新疆麻将”，其行为符合“建立”的要求。田某等人在明知他人利用“大新疆麻将”组织赌博，却对组织者放任并据此牟利，其行为客观上为他人组织赌博提供了便利，因此法院将田某等人行为认定为“提供给他人组织赌博”。

　　在案例3中，沈某等人研发了“巅峰捕鱼”游戏，也符合“建立”的行为要求。沈某等人采用出租账号、出售道具、充值等方式接受玩家投注，又采用回购方式向玩家兑换人民币，其行为明显属于“建立赌博网站并接受投注”。

　　因此，田某与沈某的行为符合意见中规定的开设行为，应当受到刑罚处罚，反观案例2及案例4中的游戏运营者，并未实施开设行为，因此并不构成开设赌场罪。

　　4.运营者为玩家提供了兑现服务

　　当游戏内的虚拟财产可以实现与现金的双向转换时，这些虚拟财产极易成为赌资。因此，《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》明确指出，当网络游戏内虚拟财产能够直接或间接（币商）兑换为法定货币或实物的，涉嫌网络赌博的风险较高。

　　正如案例3中，虽然“巅峰捕鱼”游戏申请了软件著作权、游戏版号，形式上具有合法性，但由于运营者向玩家回购虚拟道具，用现金兑换虚拟金币，使得虚拟财产直接变成了赌博筹码，因此最终仍然被认定构成犯罪。

三、运营者如何避免游戏涉赌

　　案例中部分游戏运营者主动开设网络赌场牟利构成开设赌场罪，理应承担相应的刑事责任。但普通网络游戏运营者如何才能够避免被动涉赌，降低游戏运营的刑事风险呢？特别是博输赢的棋牌类游戏，及以小博大带有博彩性质的捕鱼游戏。

　　笔者认为，网络游戏运营者虽然服务对象众多，但可以从玩家监管、代理控制、规则设定三个角度入手。

　　1.对普通玩家加强宣导，对异常玩家加强监管

　　具体而言，游戏运营者应当在游戏内的显眼处频繁发布相关引导内容，引导普通玩家遵守游戏规则，维护良好的娱乐氛围。对充值额度及充值频率明显高于普通玩家的异常玩家要提升监管力度，如有违规操作的，及时采取查封账号的措施，如存在赌博行为的，尽早报警处理。

　　2.谨慎选择游戏代理

　　“大新疆麻将”的运营者售卖房卡谋利，当游戏代理组织赌博使得房卡销售增加，运营者没有及时制止，选择了放任以牟取不正当利益。所以，游戏代理的违法行为会提升游戏运营的刑事风险。

　　游戏运营者在有条件的情况下，应尽量选择正规的游戏代理发展玩家，并在签订协议时明确禁止代理利用游戏组织赌博。对一级代理发展下级代理的权限加强监管，谨慎采用多级代理，避免部分个人代理组织赌博的行为脱管。

　　3.游戏禁止兑换法定货币

　　是否能够兑换法定货币，已经成为网络游戏与网络赌博之间质的区别。

　　《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》等文件均明确规定，网络游戏运营者不得提供网络游戏虚拟货币直接或间接兑换现金、财物的服务。承前所述，这种服务会使得虚拟财产极易成为赌资。运营者也不得通过第三方提供的服务实现兑换法定货币，因为不管是从何种渠道进行兑换，其本质上都是一种兑换赌博筹码的行为。

　　4.谨慎提供“大转盘”玩法

　　“大转盘”被誉为网游企业“印钞机”，是一种通过随机抽取方式提供虚拟道具的玩法。

　　2016年12月1日，《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》规定，网络游戏运营企业应当公示可能抽取或者合成的所有虚拟道具和增值服务的名称、性能、内容、数量及抽取或者合成概率。如果抽中道具的概率不定，容易造成玩家沉迷，也有可能超过娱乐的范畴，有涉及赌博的可能。

四、结语

　　近年来，国内网络游戏业务发展迅猛，并已经向境外拓展，网络游戏运营者开始为全球玩家提供服务。在此背景下，有的运营者牟取不正当利益，身陷囹圄。笔者提醒，游戏运营者应当坚守初心，重视游戏运营的合规性，远离涉罪风险，牢牢把握机会，努力开发出经久不衰的经典游戏。

　　引用及注释：

　　[1]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第1079页