2021年4月24日，刑事法治新动态与刑事辩护高端论坛暨京都（海口）律师事务所开业典礼在海南大学国际会议中心盛大举行。

　　此次“刑事法治新动态与刑事辩护高端论坛”由京都律师事务所、威盾律师事务所、立丰律师事务所联合主办，多位专家、法律学者同律师为本次论坛带来精彩的演讲与分享。活动全程由《民主与法制》杂志社总编、中国法学会律师法学研究会副会长刘桂明主持。

　　京都律师事务所高级合伙人柳波律师以“权力与权利——认罪认罚案件中法院调高“量刑建议”事项的几个具体问题”为题进行主题分享。

柳波

　　现场演讲内容整理如下：

　　大家下午好！我2005年4月8日从法院辞职从事律师工作，到今天4月24日已经十六个年头了，此次会议从这角度对我来讲，也很有纪念意义。这些年来，我主要专注于职务犯罪、金融犯罪和经济犯罪案件的辩护。今天我跟大家分享的主题是《权力与权利》—关于认罪认罚案件中法院调高检察院量刑建议事项的几个问题，具体从一则案例谈起。今天分享的内容共分五部分：第一部分据以研究的案例，第二部分案件折射出的问题，第三部分问题的解析，第四部分重构，第五部分结语。

　　第一部分：据以研究的案例

　　这个案例是我自己亲自办理的。当时某省会市的常务副市长李某涉嫌贪污罪和受贿罪，涉案数额不算特高，其中受贿既遂一千多万，贪污四十余万，且所有款项被全部追回。在检察院审查起诉阶段，某市检察院量刑建议是有期徒刑12到14年，李某认罪认罚并签署了具结书。在一审法院开庭审理完毕以后，某市检察院收到了法院来函，被要求调高量刑建议刑期，理由是，“李某受贿次数多且具有多次索贿情节，在某地区乃至全省造成恶劣影响，你院在与被告人李某签订认罪认罚具结书时未充分考虑上述从重处罚情节，提出的量刑建议偏低。据此，我院根据法律的相关规定，建议你院对被告人李某的量刑建议予以调整，并将调整的情况及时回复我院”。

　　某市检察院回函表示，“你院《量刑建议调整函》已收悉，经研究，我院认为，被告人李某身为国家工作人员犯贪污罪、受贿罪，事实清楚，证据确实充分，不仅具有索贿情节，社会影响恶劣，而且同时具有自首、坦白、全部退赃、认罪认罚的法定和酌定减轻、从轻处罚情节，量刑建议已充分考虑到以上因素，故提出现量刑建议。鉴于开庭审理期间及之后均没有发现其他犯罪事实和从重处罚情节的事实和证据，故不同意调整量刑建议”。结果，某市法院直接以受贿次数多、索贿、没有采纳检察院的量刑建议，也没考虑认罪认罚从宽情节，也没有通知被告人和辩护人，直接判决李某有期徒刑17年。这可是17年啊，比量刑建议的起刑点高了五年，比量刑建议的最高点高了3年。

　　一审判决以后我们申请检察院提起抗诉，检察院表示其意见在给法院的《回函》已经表示清楚了，但不抗诉。被告人无奈，提出上诉。二审时，我指出：第一，认罪认罚相当于被告人同司法机关的“协议”，不仅约束检察机关，同样对法院也有一定的约束力，应当采纳。对于认罪认罚案件的量刑建议，法院采纳是原则，不采纳是例外。第二，公诉机关量刑建议不存在“明显不当”，已经综合考虑了全案量刑情节，尤其是从重情节，检察院公诉词业已明确指出，“索贿，依法应从重处罚。大部分受贿行为系索贿，依法应当从重处罚”。检察院给法院的回复函将问题阐述的非常透彻。一审法院加刑无法律依据，也违背了法律规定。第三，一审判决“在全疆范围内造成恶劣影响”，无证据支持，无事实根据，属于“推断”。第四，剥夺了被告人的合法权利，没有给予其任何救济。而且，从判决来看，一审法院不仅是不采纳量刑建议，而是整体否定了“认罪认罚”，没有接纳“认罪认罚”，这更是对李某权利的剥夺。最起码，一审法院应该征求下李某的意见，征求是否认可新“罚”，而不是直接全盘否定。（5）一审应恢复为普通程序但未恢复，程序违法。

　　遗憾的是，高级法院作出的二审裁决飘来八个大字：“驳回上诉，维持原判”。

　　第二部分：案例折射出的问题

　　这个案例很典型。本案例在认罪认罚案件中具有典型意义，集中反映了如火如荼的认罪认罚活动中被掩盖的一些问题。它折射的总问题是：权力和权利均衡。具体可以分为小问题。第一，法院对认罪认罚案件中检察院量刑建议应该秉持的态度，审判权行使的辩解。即权力和权利的总体考量。第二，权力的边界和限缩——何谓量刑建议“明显不当”。第三，被告人权利的救济和保障。他在其中享有什么样的权利，如何保障和救济。

　　第三部分：问题的解析

　　一、关于第一个具体问题：认罪认罚案件中，法院对检察院量刑建议应该秉持的态度：采纳是原则，不采纳是例外。法院有权调整，但尽量不调整。为了充分地说明问题，有必要从五小层面简要地分析一下。

　　第一，从制度的本意来分析：认罪认罚从宽制度是刑事司法领域的一项重大制度变革，是通过被告人在程序上作出权利上的一些让步，然后获得实体上的从宽。它用协商代替对抗，通过减少对抗、节约司法资源，提高司法效率，化解社会矛盾、促进社会和谐，确保办案法律效果、政治效果、社会效果的有机统一。简而言之，即以从宽换效率，以程序换实体。

　　第二，从量刑建议的本质来说：其一，这个量刑建议是认罪认罚从宽制度得以运行的载体和落脚点，它是认罪认罚制度重要的支点，是基础和前提。通俗的来说，它相当于检察机关给被告人摇出的一个橄榄枝，也等于给被告人的一个“胡萝卜”，这是被告人心动、行动并愿意认罪的底线。其二，就其与被告人的关系而言，量刑建议本身具有一定的协商性，它在检察机关和被告人之间达成的协议相当于契约。其三，就其与法院的关系而言，虽然具有协商性，但是检察机关始终占据主导地位，由它来启动，由它来决定最终结果。因此，具结书又具有职权主导性，不仅是代表检察机关，而且也代表司法机关，代表国家做出承诺，涉及到国家司法程序、司法公信，对法院同样具有约束力。

　　所以，从量刑建议的本质来说，法院也不能想调高就调高。

　　第三，从认罪认罚的情节来说：认罪认罚不是酌定情节，而是法定的从宽情节。既然是对被告人有利的法定情节，任何机关均不能随意剥夺。

　　第四，从法律规定来说：刑诉法第201条规定的很清楚，以采纳为原则，以不采纳为例外；《两高三部关于认罪认罚制度的指导意见》规定的也很清楚，也是这个原则，法院可以调，但是有调整的前提、调整的时间、调整的程序等方面约束和限制。但是，我们一定要注意的是，无论是刑诉法201条还是指导意见，没有规定法院调高量刑建议需要通知被告人和辩护人，更没有规定需要听取辩方意见。恰恰没有这样的规定，所以法官认为，法院没有义务通知被告人和辩护人，不通知并不违法。这不得不说是立法上的欠缺。

　　第五，从调高量刑建议的弊端而言：这个弊端很严重。

　　微观上：对被告人个人权利会造成一种影响或者侵害。其一，会导致被告人囚徒困境的深渊化。被告人为什么同意认罪认罚，他可能基于各种原因，但不可否认，“囚徒困境”是其原因之一，如果不认罪认罚，案件流转的时间很长，甚至被羁押的时间都超过了本应判处的刑罚时长，不如认罪认罚压缩羁押时间。但是如果被告人认罪认罚以后法院又调高量刑建议了，那无疑让其囚徒困境进一步深化。其二，给被告人造成二难境地。比如法院调高了刑期，被告人能不能上诉，能不能在二审做无罪辩护。如果做无罪辩护了，法院可能说你原来不是真诚地自愿认罪认罚。但如果不做无罪辩护或者不上诉，那么就要认可这个调高的刑期，他会处于二难境地。为什么会出现二难境地？这跟我们司法实践中看到的认罪认罚权利义务告知书有关系。其中有一条，“犯罪嫌疑人、被告人撤回《认罪认罚具结书》，犯罪嫌疑人、被告人已签署过的《认罪认罚具结书》不能作为本人认罪认罚的依据，但仍可能作为其曾做有罪供述的证据，由人民法院结合其他证据对本案事实进行认定”。即具结书是认罪证据，反悔后不被作为从宽依据，但是是翻供的证据。其三，有对被告人“不讲武德”之嫌。认罪认罚的被告人面对量刑建议的调高，无还手无力，无招架之功。

　　宏观上：其一，破坏司法诚信：让被追诉人产生合理怀疑、质疑；让潜在的被追诉人误读为“检法机关获取有罪供述、打击犯罪的一种精巧安排”；不利于认罪认罚制度的推广。好不容易建立起来的信任，将因个案而倒塌。岂不是“说好一起到白头，你却偷偷焗了油”。其二，产生电影院效应：第一排观众站起来观影，第二排、第三排、第...排都会相继站起，调整量刑建议的法官等同于站起的第一排观众，如果任由法院调高刑期，那后续将是陆续、越来越大规模、越大尺度的调高，会让认罪认罚从宽制度“背离初心”，甚至“名存实亡”。

　　二、第二个具体问题—何谓量刑建议“明显不当”，如何调整：权力的约束和限缩

　　我注意到下个主讲人分享的主题是《认罪认罚量刑建议的适当性》，必然会涉及量刑建议“明显不当”的内容。因此，我对这部分简要分享，否则就是“不讲武德”了。我认为，第一，法院可以调整量刑建议，对被告人有利的调整可以不予限制。第二，如果法院调高刑期，前提必须是检察院遗漏了法定的从重情节。第三，法院认为被遗漏的法定情节必须有证据证实。第四，法院对检察院已经评价过的情节，不能重复评价。比如一些情节检察院已经考虑过了，法院不能以“检察院考量不当”为由再予评价，否则就是重复评价。第五，调高量刑建议的“明显不当”，应以“导致量刑畸轻”作为程度标准。

　　三、第三个具体的问题，被告人的权利

　　说明一下，此部分只涉及被告人的权利，关于救济与保障放在第四部分“重构”中分析。

　　认罪认罚权利是实体权利与程序权利的统一，在实体上是通过认罪认罚应当获得从宽处理的权利，千万不能“坦白从宽，牢底坐穿”。程序性权利包含被追诉人的知悉权、程序选择权、反悔权及上诉权。其中特别需要注意的是，1、犯罪嫌疑人或者被告人有权反悔和撤回认罪认罚的承诺。根据契约精神，控辩双方均应当受协议内容的约束，有义务配合推动协议的履行。但对控辩双方来讲，因为分属公权和私权，其效力并不一样，对检察机关的约束远大于对被告人个体的约束。被告人在法院审理程序终结前可以随时撤销具结书，而检察机关只有在证明被告人违反协商协议时，方可提出撤销协议的申请。法院应当受认罪认罚具结书的约束，根据相应程序进行审理。2、法院调高量刑建议后，被告人当然有权反悔。3、法院判决后，被告人发现自己被调高量刑建议了，当然享有依法提出上诉的权利。4、被告人具有再次选择权。前面所举案例中，它等于剥夺了被告人法定的从宽情节，法院就应该告知并征求被告人“我给你调高你同不同意，如果你同意在多少年你能接受”的相关意见。而不是不告知、不征求，直接剥夺了法律赋予被告人法定的“认罪认罚从宽”情节。司法机关应为被追诉者享有并行使认罪认罚权利提供必要的保障和救济，不能把认罪认罚具结书定位为认罪口供，不能让认罪认罚从宽制度成为法律稻草人。

　　第四部分：关于“权力与权利均衡”的重构

　　一、权力的坚守和限缩

　　第一，坚持原则：审判权坚持谦抑、慎用原则，坚持采纳量刑建议为原则。审判人员要抑制住“独立行使审判权”的冲动，冲动是魔鬼，法官的冲动对被告人更是魔鬼。避免因为控审冲突，“神仙打架”，被告人遭殃。

　　第二，限缩解释“明显不当”：遗漏法定从重情节，且该情节事实清楚，证据充分，不存在分歧。

　　第三，立法明确增加相关规定：比如在刑事诉讼法中、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条增加：“法院拟调高量刑建议的，人民检察院或人民法院应该告知被告人及辩护人，并重新听取其意见，必要时应当重新开庭”。

　　二、权利的保障与救济

　　关于对被告人权利的保障和救济，我把它分为三个阶段。

　　一审阶段：1、给认罪认罚具结书重新定位，不能将其认定为“认罪口供”、“翻供证据”。2、充分保障被告人的被告知权。3、把反悔权和再次选择权交还给被告人。4、审判程序回转，从程序上保障被告人的权利。

　　一审和二审的衔接阶段，即上诉抗诉期间：1、被告人享有上诉权，而且禁止检察院因上诉而提出抗诉。2、被告人有权申请检察院抗诉。3、检察院应该依职权抗诉。说句难听的话，“不能管杀不管埋”。

　　二审阶段：二审法院对没有通知被告人和辩护人，没有保障辩方权利的案件，应该做两种情况的处理。第一种情形，直接以程序严重违法为由发回重审。第二种情形，直接改判。但改判应以保障被告人对认罪认罚的再次选择权。

　　当然，上述设想，需要立法予以保障。

　　第五部分：结语

　　一、法律不是为某个人而设立。法律必须被信仰，否则如同虚设。司法人员应该像著名刑法学者林山田所说，“秉持法律人实践公平正义的信念与专业良知，才能做好断人是非、判断有罪或无罪的良心工作”。

　　二、实践是检验真理的唯一标准。随着法律人，实务界、学术界共同的不懈追求和探索，权力和权利的均衡终将得到圆满的解决。

　　以上就是我跟大家分享的主要内容，谢谢！