2021年4月24日，刑事法治新动态与刑事辩护高端论坛暨京都（海口）律师事务所开业典礼在海南大学国际会议中心盛大举行。
此次“刑事法治新动态与刑事辩护高端论坛”由京都律师事务所、威盾律师事务所、立丰律师事务所联合主办，多位专家、法律学者同律师为本次论坛带来精彩的演讲与分享。活动全程由《民主与法制》杂志社总编、中国法学会律师法学研究会副会长刘桂明主持。
京都律师事务所名誉主任田文昌律师以“走出刑事诉讼理念的十大误区”为题进行主题演讲。
田文昌
现场演讲内容整理如下：
今天我之所以选择这么一个题目跟大家分享，就是几十年来或者准确地说中国法治建设走过了四十多年后的今天，我越来越深切地感受到，我们的法治建设、我们的司法活动、我们的律师辩护之所以一路走过来磕磕绊绊、举步维艰，在诸多原因当中有一个最重要的原因就是理念的滞后。我越来越发现我们法治建设四十多年，在很多问题上达成了共识和认同，但是这些共识往往只停留在概念之上，概念之后的理念分歧和误区非常之多，以至于人人在喊着同一个概念的时候，他们的思维方式却存在着很大的差异，或者说我们在很多问题上是以法治的概念为名行人治的思维之实，这是最大的误区。在刑事诉讼过程当中，我总结出了十大理念误区，今天跟大家分享一下。
我讲这些理念的误区本身既复杂又有争议，可以说我讲的这些问题当中有很多观点至今还存在争议，包括在实务界、理论界的高层也有争议，我今天不保留的把它讲出来跟大家分享，希望能够引起大家的思考，也可以争论，我注意到《京都律师》这一期的内容里面把我整篇的文章都刊出来了，大家可以看一看，所以我简单的讲一下我认识的脉络。
我提出的第一个理念误区是以实事求是否定无罪推定原则。谈到这个问题，年轻的律师可能不太清楚，为什么我这样讲？首先，我提醒大家注意，我们现在的中央文件和最高司法机关的文件包括我们的学术著作里都在谈，都在认可无罪推定原则，但是你们注意看一看，我们的刑事诉讼法到今天也没有明确规定无罪推定原则，为什么？因为实际上到今天为止，我们关于无罪推定原则的理解和认识的程度还没有达到应该达到的高度。在四十年前，八十年代的时候，无罪推定原则在我们国家还是一种被严厉批判的资产阶级反动理论，1980年我读硕士研究生的时候就接触过这个问题，记得在1982、1983年就有人试图提出无罪推定原则，刚一提出来就遭到了痛批，我当时曾经想参与，看人家被批了，我就没敢参与进来。否定无罪推定原则的理由非常简单，就是：我们既不搞无罪推定，也不搞有罪推定，我们讲的是实事求是，实事求的原则是比他们都高明。就是这个实事求是的概念就把所有人的思维都给挡住了。我们说，实事求是没有错，完全正确，实事求是是放之四海而皆准的普世的原则，没问题。但问题在于，我们是用一个抽象的实事求是的概念而抽掉了作为方法论的无罪推定原则，结果导致了失去了具体标准的难以把握的定罪原则。比如说，按照无罪推定原则，任何人在被判决之前被推定为无罪，那么作为被告人出现在法庭上的时候，他就应当是不戴械具不穿号服，享有和普通人同等的权利，反之他就要戴械具穿号服，没有与普通人平等的权利。我们想一想，如果说我们既不要有罪推定，也不要无罪推定，我们只按照实事求是的原则来对待被告人，那么我们想一下，被告人坐在法庭上的时候究竟是穿号服戴械具还是不穿号服不戴械具？如果不穿号服不戴械具就是无罪推定，而如果穿号服戴械具就是有罪推定。那么，如果既不要无罪推定又不要有罪推定，他在法庭上应该如何穿戴呢？我想唯一的办法，就只能是不穿衣服了。是不是这么回事？其实，几年前从过去的穿号服戴械具改变成取消号服和械具，就体现了由有罪推定向无罪推定的转变。也就是说，过去我们实际上实行的就是有罪推定。既不要无罪推定也不要有罪推定，这样一种原则所导致的结果事实上就是有罪推定。更重要的是，这种失去具体方法论的原则更会导致受话语权左右的定罪标准的主观随意性。谁有话语权谁就是实事求是，有权力的人讲出来的话不是也是，没有权力的人讲出来的话是也不是。这就是以抽象的实事求是的概念作为定罪原则所带来的直接后果，而这个后果已经影响了我们几十年。遗憾的是，到今天为止，我们虽然认可了这个原则，但是由于理念问题没有从根本上解决，所以在司法实践当中我们做律师的都会体会到很多情形下仍然秉持的是有罪推定原则，我们的司法人员的思维方式当中有罪推定原则的倾向更严重。所以说只有从理念上彻底清除我们过去的这种错误的认识，才能够从根本上解决问题，这也是我们律师应当为之努力为之奋斗的一个重要目标。
第二，以不枉不纵，否定疑罪从无。我们历来讲不枉不纵，既不冤枉一个好人，也不放一个好人。但是，几千年来，至今为止，任何一个社会也不能完全做到不枉不纵。当做不到不枉不纵的时候怎么办。我注意到我们从来都是说既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人，我很少听到反过来说的。中国话你们要仔细分析，落脚点落脚在不放过一个坏人，正因为如此，我们多年来的司法一般都是宁可错判也不能错放，这个问题纠结了几十年。直到几年前当时还是最高法院常务副院长的沈德泳大法官首次大胆提出来“宁可错放，不可错判”，“疑罪从无”，后来这个观点得到了官方认可，这是一大进步。但是到今天为止，我们的司法人员的概念和认知里面哪个占主导地位？真正做到了宁可错放，不可错判吗？我认为恰恰相反，所以必须明确的肯定承认宁可错放不可错判，明确肯定疑罪从无，才能从根本上解决减少冤假错案的问题，但这个问题到现在没有解决。这是第二个误区。
第三个误区，法律真实与证据真实并重。我稍微讲点历史，年轻的律师不知道这段历史，实际上在我们中国历来是重实体轻程序的社会，在我们的社会当中程序法从来是没有地位的，证据真实的概念过去没有过，只是最近十几年二十年才提出来的，正由于我们的程序法受到轻视，所以我在考研的时候就反复考虑，程序法有什么意义，有什么意思，不就是走个过程，没什么用，所以我才选择了实体法。实际上一个国家程序法的重要程度标志着这个国家法治水平的高低。从九十年代以后，特别是新世纪以后，我们国家的程序法越来越受到重视，程序法理论也越来越提升，理论界提出了证据真实的观点。但是程序真实与证据真实的争论持续了很长时间。到今天为止，证据真实的观点逐步占据上风，但是在权威的法学界有一种传统观点，提出了证据真实与客观真实并重的观点。并重当然好，但是又存在一个不可解决的逻辑冲突，如果不能并重又怎么办？证据真实并不是理想的真实，它是按照预先设定的法律认可的证据规则来确定的证据标准和证据原则，客观真实是真正的绝对的真实，显然客观真实更科学更具有可信性。但问题在于我们人类社会发展到今天为止，我们的科学技术手段不可能做到完全的客观真实，连DNA测试都只有99.9%，没有百分之百的测试标准，测谎仪等其他的东西都是参考性的，只起到参考的作用。在这种情况下，由于不能完全做到客观真实，所以才用证据真实来作为一个统一性的标准。有人又会认为既然证据真实不是那么绝对的，有可能也不准确，会不会冤枉人？这个问题就跟前面的无罪推定疑罪从无的原则紧紧的连在了一起，正因为证据真实也不可能做到绝对的真实，所以说我们用无罪推定原则疑罪从无的原则来从有利被告的角度保护被告人的合法权益，那也就是说宁可作为国家层面放过了对一些案件的侦破和对一些真正犯罪人的处罚，但是确保了嫌疑人被告人的合法权益，从这个角度来说这是一种法律价值观的选择。把这个理念和证据真实的原则结合起来，我们就可以认为证据真实的标准更具有合理性。反过来，如果我们选择强调两个标准并重，必然会出现双重标准，但我们知道任何一件事物如果存在双重标准的时候，同样必然存在着话语权的问题，权利决定结果，当一个案件发生证据真实和所谓的客观真实冲突的时候就会引起争论，在争论当中权利的一方就可以说我认为这是客观真实的，所以导致的后果更会严重的侵犯到嫌疑人被告人的利益。其实我谈这个问题并不是完全是从法理的角度来分析，更多的是从逻辑冲突的角度来分析。有不同观点的人可以提出他的意见，但是到现在为止我没有发现任何人能够解决我提出来的这个逻辑上的冲突，能够解决当证据真实和客观真实发生冲突的时候，如何解决这个问题，如何把双重标准变成唯一的标准，没有人能做到。那么既然你做不到，你提出并重的根据又是什么？而且我深切的认为，正是这种并重的认识误区导致了司法实践当中产生了一系列错案的后果。所以作为一个法律人特别作为一个律师，必须把这个问题搞清楚，坚守自己能够把握的证据真实的这样一种理念，这样才能保证我们证据标准的唯一性和合法性。
第四个误区，打击犯罪与保障人权并重。原来我们的诉讼法的任务是打击犯罪与保护人民，不是保障人权。这次刑诉法修改力度很大，把“打击犯罪保护人民”改成了“打击犯罪保障人权”，这无疑是一个重大的进步，为什么说是进步？大家可能没有细想过，打击犯罪保护人民从概念上来讲没错，但实际上在功能上发生了错位。打击犯罪保护人民是刑法的任务，刑法通过把一切侵犯人们权利破坏社会秩序的行为确定为犯罪予以惩罚，另一方面就保护了广大人民，打击了坏人保护了好人，这是刑法的任务。但刑诉法的任务是什么？要想一想刑诉法是怎么来的。人类社会最早出现的法律尤其在中国历史上就是刑法，中国古代的法和刑是同音同字，刑是杀戮、残害的意思，刑就是把人给弄伤弄残弄死，当时出现了一些危害社会的行为，有国家有政权了，有强力机关了，那就把这些人抓起来杀掉或者弄伤弄残，那时候还不可能有监狱，就是保护了人民而打击了国家认为构成犯罪的危害社会的行为。之所以出现程序法是由于随着人类文明的发展法治的进步，发现不是这么简单想把谁抓起来就抓起来，抓人判人也需要有一定的规矩和程序，什么情况下可以抓，什么情况下可以判，什么情况下可以杀，总得有个方法有个程序，程序法就是这么来的。我们从程序法的发源可以看出，它的任务是解决打击犯罪、保护人民这个刑法所实施任务当中的一个方法问题、程序问题。比如历史上的神明裁判，没有科学的认知怎么办，把手伸到热油锅里捞铁块捞石头，或者走火绳过刀山，用人们所认可的一种神的旨意确定你是真是假。后来又觉得这个太荒唐了，怎么办？大刑伺候，刑讯逼供，西方社会还出现了决斗，司法决斗在西方社会延续了几百年，西方的击剑就是从司法决斗来的。这都是一种程序。那个时候是没有保障人权概念的，嫌疑人被告人根本没有人权可言。人类社会发展到了现代，人权意识逐步提高，现在的刑事诉讼法的价值观有了重大的改变，认识到保障嫌疑人被告人的人权很重要。我在很多讲座的时候被问到一个问题，最让我痛心的是我们名牌大学中国政法大学、清华、北大法学院的硕士博士们也跟我提过这样的问题：“田老师，当你为那些腐败分子、黑社会分子辩护的时候，你有考虑过被害人的感受吗，你的良知哪里去了？”我说你们想到没想到，当一个人还没有被确定有罪或者还没有确定为重罪的时候，我们可不可以用一个无辜者或者一个可能无辜者的自由和生命去平复被害人的心灵和平复社会的舆论？他们没有想这个问题。正因为现代诉讼理念考虑到了这个问题，考虑到了保障人权的重要性，所以说我们把刑诉法的价值目标确定为打击犯罪和保障人权，保护人民是由刑法来完成的任务。保障嫌疑人、被告人的人权，这是刑诉法真正要坚守的价值目标。
但问题又来了，我们虽然迈出了重要的一步，可是我们又强调，我们现在是迈出了重要一步又取得了重大的进步，做到了打击与保障并重，同样的逻辑冲突又出现了，怎么并重？当一个证据不够充分，有怀疑有疑点的时候，怎么样打击怎么样保障？如果以打击为主导，那么就是疑罪从有，如果以保障人权为主导，那就是疑罪从无，这是最简单的道理。同样一种思维方式出现了，同样的逻辑冲突，我们强调两者并重就出现了双重标准，当两者并重难以两全的时候，到底哪个重哪个轻又成了权力的话语权，所以这个问题后果和前面是一样的。我请大家认真思考这些问题，说起来很简单，想起来却很复杂，现实当中后果非常严重，我们很多错案就是这样发生的，我们律师的困境就是这样形成的。
第五个误区，犯罪嫌疑人被告人没有阅卷权。这个问题在中国困惑了几十年，到今天仍然没有真正走出来。过去在中国关于嫌疑人被告人阅卷权根本想都不敢想，现在这个问题已经有了很大进展。首先在检察机关审查起诉阶段律师有了阅卷权，然后在律师会见的时候可以向嫌疑人被告人核对证据。这两个规定来之非常不易，我们刑委会当时为了争取这个权利争取了十年不止，最开始的时候是检察系统主动提出来要证据交换，我们律师界欢呼雀跃，都想去响应，但我坚决抵制，为什么公诉机关主动提出来证据交换？当时306条是悬在我们头上的一把利剑，如果再搞证据交换，后果就太严重了，双方证据一交换，我们的底数他们知道了，他们反过来立即就去找证人核实证据，核实完了就得让证人说这个证据怎么来的，律师就会有更多的人被以306条定罪，这种案例已经屡屡发生。而且很多人混淆了一个重要的界限，在民事诉讼当中是证据交换，而在刑事诉讼当中是证据开示而不存在交换。刑事诉讼当中任何一个国家的法律都没有平等交换证据的规定，都是控方单方开示，辩方没有义务开示证据。为了坚持这个原则，我们争取了十几年，后来还真不错，在2012年刑诉法修改的时候变成了律师可以提前阅卷。接下来，再强调嫌疑人、被告人阅卷权的时候争论更大，很多专家也提出来嫌疑人、被告人怎么会有阅卷权，为了解决这个问题我们不仅进行理论上的研究，而且我亲自考察了大陆法系和英美法系的很多国家的现行法律规定，证明嫌疑人、被告人的阅卷权是所有法治国家法律规定当中的一个当然权利。他们规定不仅仅嫌疑人、被告人的阅卷权可以通过律师来实现，而且明确规定，当没有律师的时候，由检察机关负责提供全部的案卷。其实这个问题很简单，我们的刑诉法也规定，任何证据都需要在法庭上进行举证质证，被告人有质证权，既然被告人有质证权利，你不给他时间准备能质证吗？我们律师准备质证都要准备很长时间，有的要准备几个月都准备不好，让被告人当庭现看证据去质证，这不是一句笑谈吗？我当时在会上说，如果这样做，那我有一个办法，我就较真儿，我在法庭审理的时候我就要被告人一页一页看证据，咱们开庭开一年都开不完。后来，又有人说你可以给他说但不能给他看，我说为什么不能看？我们这么多经济犯罪的案子需要看账，需要做算术题，光靠说能说清楚吗？另外，要辨别签字是不是冒签的？你说一笔一划能说清楚吗，不让看能行吗？所以，只说不看这是不现实的问题。在我们一再坚持下，最后刑诉法终于写上了可以核对证据。我原来亲自措的词是会见时候“可以向嫌疑人被告人出示案卷内容核对证据”，我之所以强调出示案卷内容是因为我们有的律师因为给被告人看卷被抓了，所以我说要明确写上。结果很遗憾，最后定稿的时候把出示案卷内容删掉了，更可怕的是加上了两个字，加了核对“有关”证据，这俩字一出来就有人大作文章，刚颁布，很多公安检察的人就发表意见，甚至发表文章，然后在我们起草保障律师执业规范的五部委文件的时候就出现了争议。那个文件本来是我主持下全国律协刑委会起草的，但是起草以后就被大加改动，很多原则问题改变了我们原来的表述，其中最核心的把核对有关证据做了列举式的限制性规定，明确把同案被告的口供和证人证言排除在核对的内容之外。这就等于釜底抽薪，把这个权利抽空了。为了这个问题，我跟有关部门发生了多次争论，这个稿子关于这个问题的改动七上七下，第七次修改的时候，我说实在不行达不成一致可以不动，但你不能做越权式的限缩解释，如果你限缩了，律师根本就没有任何权力。而且在司法部的会上我明确讲，我们不能做历史的罪人，谁这样做谁就是历史的罪人。最后公布的稿子就是这个问题没有做限制解释，也没做具体说明，只是维持了刑诉法原来的表述。但是我要说的是，更重要的是到今天为止这个观点还没有彻底统一，很多人还坚持认为被告人嫌疑人没有阅卷权。需要明确的是，“有关”俩字不成为限制的理由，为什么？没关的你能往卷里放吗？你怎么解释与定罪无关的证据你为什么要放在卷里面？我认为凡是放在卷里的证据都是有关的。当然现在在多数情况下我们律师可以去出示案卷、核对证据，但是很多时候甚至看守所不让你拿卷，我认为这个问题我们律师应当理直气壮。我们全国律协办理刑事案件规范当中也明确规定了，我们可以核对全部证据，如果这一点都做不到的话，无法真正履行我们律师的责任。这个问题我希望大家能够明确，但是也希望大家知道这个问题在认识上仍然没有统一。
第六个误区，辩方证据合法性的问题。我们知道到今天为止，所有的教科书、所有的文章、所有的专著里头仍然没有明确阐述和论证辩方证据不需要合法性问题。从我1980年读研的时候，我接受的教育就是这样，证据“三性”：合法性、客观性、关联性，到现在没有变化。但是实际上是不是这样？实践出真知，我在当教授的时候也在空谈，我也没意识到这个问题。但是我多年前跟北大的陈兴良教授合作过一个案子，让我发现了这个问题。那还是在投机倒把罪被取消的前夕，我们俩在常州办了一个二审的倒卖汽车的投机倒把案件，当时投机倒把罪的构成条件非常简单，有国家批文就合法，没有批文就是犯罪，一审定罪理由是没有批文所以是犯罪，被告人说他有批文，但是他没有证据，证明不了。非常有意思的是，在二审期间被告人的一个有能量的朋友居然从公安局长的卷柜里把批文偷出来交给了律师。非常的尴尬，证据怎么来的？偷来的，不合法，但是是真的，能不能定罪？二审无罪释放了。这个案件让我思考了这个问题，辩方证据要不要合法性？进一步引申，如果一个重大的杀人案件他的辩护律师采取极其不正当的手段得到了另有真凶的证据证明他没杀人。如果拿到法庭上，任何一个法官任何一个法院能否因为这个证据的来源不合法而坚持定罪并且判这个被告人死刑呢？谁能？谁敢？我想谁都不能也不敢。既然不能不敢，理论上为什么不能解决？为什么不研究它？实际上道理很简单，我们说疑罪从无，从公权力角度，在你采取疑罪从无原则的时候，你可能放过真正的罪犯，但是这个后果是由国家来承担，国家是担得起的。可是反过来作为私权力而言，你能不能拿一个无辜者的自由和生命去承担这个代价，而且这个代价不是他本人造成的是律师造成的，也就是说，律师的违法行为所带来的不利后果能否由他的委托人被告人来承担，这是个重大的理论问题也是原则问题。
我们从这个角度来分析就可以很明确的得出结论，要求辩方证据合法性是没有理由的。那么进一步我又考查了国外的规定，任何一个排除非法证据的规定都没有排除辩方证据的，实际上我们国家也没有，我们刑诉法也是排除控方证据而没有辩方证据。但是由于这个问题在理论上没有解决，所以我们在法庭上经常会遇到公诉人的质问，你的证据怎么来的，你说不清来源，不合法，要求法庭不采纳，要排除，而且很多情况下法官支持了公诉人的这种质疑。我非常遗憾并且痛心的感觉到，为什么到今天为止我们的理论界就不能在文章专著或教材上明确的承认辩方证据不要求合法性呢？甚至包括律师界包括刑委会内部也有争论，他说你可以让它合法化啊，为什么非要强调辩方非法证据的可采性呢？那么我要说的是，偷来的证据怎么让它合法化？为什么又非得羞羞答答的找理由绕几个弯绕成合法性？为什么不能理直气壮地承认这个现实呢？实际上，这是混淆了公权力与私权利的两种不同性质。我们做实务工作的律师，应当正视这个问题，走出这个误区，我们也应当著书立说，来提出自己的见解。这些问题老这么浑浑噩噩的糊涂下去是非常不利的，只有扫清障碍，理清观念，弄清是非，拨乱反正，才能真正的让我们的司法程序走上一个正确的道路，这一点对我们律师而言确实任重而道远。
第七个误区，律师可以违背当事人的意愿独立行使辩护权。这也是个大问题，我几次在法庭上遇到这样的情况：被告人和辩护律师吵起来了，被告人坚持不认罪，而律师坚持做有罪的罪轻辩护，然后大言不惭的说本律师依法独立行使辩护权。问题是，你的权利从哪儿来的？你是公权力还是私权力？人家花钱聘请了你，你却违背人家的意愿独立行使辩护权，有这么不讲理的吗？那么这种观点是怎么来的？最早这个理由在德国比较盛行，当时德国的法庭审判的目标确定为查明事实发现真相，到现在德国也有这种观点。如果把法庭审理的目标定在查明真相这个目标之上的话，控辩审三方都得围绕查明真相尽自己的职责，也就是说，一切为查明真相服务，律师也变成了查明真相的一部分，也得为查明真相服务。但是回到我刚才说的问题上，有些真相是千古之迷，永远查不明的，那么我们只能用证据真实来解决问题，这就回到司法的任务是什么。我们仔细想想，我们不论用马克思主义的法律观还是用任何一个学派的法律观，有一点是共识的，法律的功能是查明真相吗？是解决具体案件吗？都不是，法律的基本功能从它产生的那天起就是为了维护社会的统治秩序，是为了维护社会的稳定发展，查明真相只是实现这种目的的一种手段。如果离开这个目标，一个国家何必花这么大代价去建立司法机关去审理那么多案件？在历史上曾经出现过绝对报应刑论的观点，绝对报应刑论的代表人物德国的康德有一句名言，“当市民社会宣布解散的时候，在社会解散的前一天也要把监狱里的最后一个杀人犯处决掉。”这是典型的绝对报应刑论，它不是为了维护社会秩序，而只是为了报复。但实际上，任何一个社会包括最简单的社会，惩罚犯罪的目的都是为了维护社会秩序。如爱斯基摩人那样最简单的社会结构，他们什么都没有，也没有国家机器，他们在一个极端难以生存的环境下共同生活，离了共同性就无法生存，他们的人如果犯罪怎么办？很简单，逐出族群。这层目的很明确，就是为了维护这个族群的社会环境，而不是为了报复。任何一个社会都是这样，法律的功能就是如此。在这个基础上我们来看，由法律的功能所决定，一个司法审判活动的目的，查明真相只是手段不是目的。同时正因为有些真相无法彻底查明，所以我们需要一套严格的法定程序，用证据真实的标准来得到大家共同认可的原则，当法律按照程序公正的原则实行了公开透明的审判之后，包括被告人，包括全社会都认为这个法律的审判是公平的，承认它是公平的，虽然未必是真正的公平，但是目的达到了，这才是司法审判活动真正应当遵循的正确的价值目标。在这个价值目标之下，律师就不是配合法庭查明真相的，而是按照法律的规定保证审判程序的公正性。所以律师不为真相负责，而是为程序的正当性、合法性负责。这样它的功能就不一样了。所以两个不同价值目标所得出的原则有很大差别。律师的独立性在于它有一部分独立，比如律师的调查权、律师的抗辩权，它有一定的独立性，但从根本上来讲，他不能违背当事人的意愿，而是要独立于当事人意志和法律规定之外的其他因素的干扰，如父母出钱、老板出钱、政府出钱，你听谁的？无论何人出钱或授意，你真正的委托人就是你的当事人，你就得听他的，这是一个不变的原则。所以在这一点上，我们不能误解了辩护人独立性的真实含义，所以在我们刑事专业委员会出台的办理刑事案件规范的时候，这次做了重大改动，原来有点模糊，这次做了重大改动。我们这个规范出台之前司法部还征求了公检法几家的意见，他们提出了一些意见，其中最重要的是对这条不同意，但是我们坚持了。后来我亲自措的词，我说其他的可以动，但原则性的一句话不能动，就是“律师不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”，这有两个含义，第一个，不能违背当事人的意愿，第二不能不利于当事人，为什么用这个措词？我用心良苦，希望大家明白，因为我们现在有一种相反的情况，迫于种种压力，包括认罪认罚也有这个问题，当事人不敢不认罪，不认罪他面临很多压力，在明明没有罪被迫认罪，而律师又不能勉强的情况下怎么办？我们说当事人可以做关于事实的认罪，律师可以做法律适用的辩护，这是对当事人有利的。希望大家了解这个问题，要注意把握我们独立性原则的界限和标准，不要陷入误区。
第八个误区，律师保密义务不能对抗侦查权。律师法确定了律师保密义务，后来刑诉法也明确规定了律师保密义务，但是现实当中到今天为止还经常出现办案机关找律师事务所查档案查卷宗找律师做笔录等等一系列做法，我们律师所遇见了好几次都被我顶回去了。公安机关的理由是律师保密义务我承认，但它不能对抗侦查权。这是对律师保密义务的重大误读。律师保密义务如果不能对抗侦查权还用法律规定吗？保密义务法定化的确立就是为了对抗侦查权，所以律师保密义务的另一种表述更准确是免作证权。律师对被告人隐私的保秘义务是律师与被告人互信原则的体现，而律师与被告人互信原则是律师制度赖以存在的根基。互信原则包括两个方面，还包括被告人不得揭发律师来获得轻判，如果法律允许这样的现象发生，我们律师更没法干了。如果律师没有对被告人、嫌疑人保密义务，那么他们不可能相信我们律师，反过来如果他们可以揭发律师获得轻罚，我们律师还敢于为他们真心服务吗？所以这是律师与嫌疑人被告人互信原则的两个根基，这两个根基一旦被挖掉，律师制度就无法存在，这是何等重大的问题？可是这个问题到现在没有得到彻底解决。但是，这个问题在法治发达国家早已是个常识性的问题，不仅仅律师如此，律师、医生、神父这三种人的免作证权是任何国家法律的通例，然而遗憾的是在我们国家到现在还没有解决。
试想如果神父没有保密义务，神父这个职责就没了，谁找你忏悔，忏悔完你就举报去了，那怎么能行？国外有一个故事，有个城市中的婚外恋现象比较严重，而根据宗教观念那些有了婚外恋行为的人事后都去找神父忏悔。因这种事太多又羞于出口，人们约定俗成就以“跌倒了”来代替婚外恋。凡是找神父说自己“跌倒了”，就是有婚外恋了。后来，神父离开了，换了一个新的神父。新神父不明就里，听到有那么多人跌倒了，就去找市长反映了。说这个城市的道路不好，建议市长去关注道路问题。但市长并不承认城市道路不好，二人发了争议。情急之下，神父对市长说，你的夫人最近都跌倒两次了，你怎么还不承认道路有问题呢？没想到，神父无意之中泄露了天机。
这个故事，从一个侧面反映了保密义务的重要性。神父、医生和律师这三种职业的特殊性，决定了这种职业保密义务的重大意义。所以，必须认识到，律师保密义务的实质就是免作证权，而这种权利是需要高度重视的不可质疑的一个原则底线。可是这个问题很多人不理解，在认识上还没有解决，甚至不断的骚扰我们的律师，查律师档案、扣律师费、找律师调卷取证的情况在北京都时有发生。我们应当坚决抵制，这个原则必须坚持，这个底线必须坚守，这是我们律师的职责。
第九个误区，举证责任倒置的思维惯性根深蒂固。举证责任是最简单的问题，谁主张谁举证，但是最简单的问题却被当成了最复杂的问题。彭宇案根本错误在于举证责任倒置，那个法官只知道谁主张谁举证，不知道主张什么举什么证，甚至法院的一些法官还为彭宇案的法官叫屈。我曾经说因为你们一个错误判决导致了全国人民道德底线的崩溃，后果多严重。后来深圳的人大率先进行地方立法，明确规定凡是这种情况由被救助者承担举证责任，这个规定受到了全国人民的拥护。但是接下来问题又来了，湖南接着出了三个小学生的事，又被指控撞倒老太太。后来按照深圳的原则把老太太驳回了，却反过来把老太太儿子抓起来了，说是敲诈，老太太又哭天抹泪叫天喊地的不服。这又引出另外一个问题，你为什么一定要非此即彼？所以我特别欣赏春晚沈腾演的那个撞人的小品，最后是喜剧，是老太太误解了。这个情况不能说没有，既然你弄不清楚，你都本着无罪推定，无过错推定原则，那个没有，这个也不能认，就完了。因为要认定老太太敲诈，你也要承担举证责任，否则你也不能证明它就是无赖就是敲诈，疑案从来都会存在的。我们的排除非法证据为什么这么难，因为办案机关认为一旦排除了非法证据它就面临着刑讯逼供罪被追究的危险，实际上法律规定，本着有利被告原则，只要存在非法取证的可能性就应该排除，但是可能性不是必然性，绝不意味着只要排除非法证据办案人员就一定刑讯逼供。如果这个顾虑打消了，排除非法证据的阻力就会大大减少，可是正因为这个顾虑很重，所以它千方百计阻碍你排除非法证据。总之，无论在民事诉讼和刑事诉讼当中，这个举证责任倒置的问题都很普遍。在刑事案件中，要辩方提供无罪证据的要求比比皆是，甚至有判决书都以辩方证据不足为由驳回辩护意见的。在法律明确规定的情况下，举证责任倒置的问题依然如此严重，认识上依然如此混乱，足见我们对法律原则的认识误区太多太深。
最后一个误区是，控辩审三方关系的乱象。控方常常越位当了法官，法官也常常越位当了第二公诉人，律师越位的情况少，但也不是完全没有，有时候也自作聪明去充当一个公正者。特别值得重视的是当前有一个很不正常的现象，就是辩审冲突的问题日益严重，我说第一辩审冲突不正常，这是一个社会的病态，第二辩审冲突虽然双方都有责任，但是主要责任肯定在法官，因为法官是法庭的主导者，有头脑、思维正常的律师不可能主动找法官挑事，除非脑子进水的律师个别情况不排除，但如果认为很多律师都会找法官挑事，那就相当于说耗子找猫闹事，谁都不会理解不会认可。我的观点他们也都认可，但是这个矛盾依然还没有解决，为什么？关系混乱问题没有解决。
这十个误区我简单的讲了这么多，我还顺便再讲一个最近发现的问题，最近学术界出现一些值得关注的问题，比如有的学者公然发文提出来刑民交叉案件是个伪命题，进一步又提出刑事诈骗和民事欺诈没有界限。我觉得这个问题值得引起我们高度的警惕，如果这个问题混乱下去会导致另一批冤假错案出现。我们办案当中经常遇见三种情况，有的案件刑事问题的定性是确定民事责任的前提，有些相反民事法律关系的确定是确定是否有罪的前提，第三种情况是两种法律关系互不影响。即所谓在办案时可以先刑后民，先民后刑，或者可以刑民并进的三种情况。这三种情况出现的时候，我们作为实务工作者必须理清两者之间的关系，才能确定民事责任或者刑事责任。我认为这种情况出现的时候就是一种刑民交叉的现象。有人说没有交叉，刑事就是刑事，民事就是民事，该怎么样就是怎么样。而我要说的是，谁都知道该怎么样就怎么样，但是你怎么知道该怎么样不该怎么样？没有过程，何来结果？至于说刑事诈骗与民事欺诈没有界限，就更有危险性了。我们说这个界限很难划分，确实是个难题。但是如果说没有界限，就很容易导致民事责任刑事化。所以作为律师，我认为大家应当高度重视这个问题，尽量把它搞清楚，用我们实务的经验和我们的认知水平把它说清楚，写清楚。这是我们维护司法公正的一个重要举措，我们有这个责任。
