建工行业刑事案件高发，从业者堪称“刀尖上跳舞”。实践中很多刑事犯罪问题非常复杂，罪与非罪、此罪与彼罪的判断多与建工领域的专业性问题密不可分。建工领域疑难刑事问题研究系列文章将聚焦该领域刑事犯罪的热点和难点问题，力图对其中的民事、刑事问题及有关概念及性质予以厘清，以飨读者。

　　“投标保证金”在建工领域招投标中经常出现。尽管“投标保证金要不要收”一度成为大家热议的话题，但现阶段投标保证金依然应用广泛，相关犯罪也备受关注。投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。主要作用是激励投标人积极履约，以及一定程度上弥补因投标人在投标有效期内撤销投标或中标后不签署合同等行为给招标人造成的损失。投标保证金形式多样，除现金、汇票、本票、支票外，还可以是金融机构、担保机构出具的保函。投标保证金在民法上的性质是什么？非法占有、挪用是否构成犯罪？构成什么犯罪？这些问题争议较大。鉴于在使用保函时，行为人几乎没有非法占有、挪用的可能，本文主要讨论以汇款、票据方式交纳投标保证金的情况下，非法占有、挪用的犯罪问题。

　　一、投标保证金的性质和归属

　　（一）投标保证金的性质为金钱质押。

　　我国现行法律体系没有对投标保证金的性质作出明确的规定，投标保证金不予退还的情形主要体现在《招标投标法实施条例》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等法规、规章和规范性文件中。如：1.投标截止后投标人撤销投标文件；2.中标人无正当理由不与招标人订立合同；3.在签订合同时向招标人提出附加条件；4.不按照招标文件要求提交履约保证金。由此我们可以看出，投标保证金担保的债务是违反预约合同的违约责任。预约合同的目的和义务是为了将来签订一定合同，如采购合同、施工合同等。违反预约合同需要承担违约责任的依据为《民法典》第495条：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”投标保证金发挥担保功能的机理是招标人就担保人（即投标人）的投标保证金优先受偿，所以这是一种作为担保物权的保证金，具体来说是投标人为招标人设立质权。质权分为动产质权和权利质权。金钱属于特殊的动产，因此投标保证金的性质为金钱质押。

　　（二）交纳投标保证金符合设立金钱质权的构成要件，投标人为投标保证金的所有权人。

　　法律法规并没有强制规定招标人一定要设立保证金专户，因此保证金可能与账户中的其他财产混合，账户中的余额也会随着日常交易的进行时常变动。这是否符合金钱质权的设立条件呢？笔者认为符合，理由如下：

　　首先，金钱质权的设立不以“特定化”为构成要件。原《担保法解释》第85条规定保证金以“特定化”作为优先受偿的前提，但《民法典担保部分解释》第70条删除了“特定化”的相关规定，表述为“设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户”，之所以要求将钱存入特定账户，并非为了将这些钱“特定化”，而是为了使债权人取得对保证金的排他性控制。

　　将投标保证金汇入招标方账户或交易中心账户，招标人都获得了对保证金的控制权，通过控制账户排除第三人对于这些金钱的支配可能性，从而达到公示的效果，防范“隐形担保”带来的金融风险。第三人能够知晓账户已经被招标人控制，可以预期到账户里的钱已经不属于投标人的一般责任财产。这也符合物权法定的原则，控制权转移即实现了占有的转移，即实现了交付，符合质权设立的条件。

　　其次，金钱质权的设立不以“固定化”为构成要件。这与浮动抵押制度一脉相承，浮动抵押权设立时，抵押财产无需固定，同时《民法典》第411条规定了抵押财产确定的情形，可概括为债权人需要实现抵押权时。《民法典担保部分解释》第70条亦明确规定：“当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。”因此，只要保证金的金额在执行时可以确定，能够独立于担保人的一般责任财产即可。

　　有观点认为，金钱“占有即所有”，交纳投标保证金属于“让与担保”，但“让与担保”在我国明令禁止[1]，因此笔者不赞同这一观点。

　　综上所述，交纳投标保证金属于设立金钱质押，根据质押的一般原理，投标保证金的所有权属于投标人。

　　（三）既不“特定”，又不“固定”，司法实践如何认定涉案款项就是投标保证金？

　　一般结合被告人转出资金的时间与投标人交纳投标保证金的时间相近；被告人自行供述这些钱是公司收取的投标保证金；侵占数额与投标保证金一致；案发时间为应退还保证金时，公司没有退还，投标人向公司或公安举报，这时公司知道该笔钱被侵占。上述事实不仅用于认定侵占款项的性质，还决定了追缴、退赔款项应该退给谁，如果是投标保证金，应退给投标人，如果是其他款项，应退给公司。

　　二、非法占有或挪用投标保证金如何定罪？

　　（一）职务侵占罪或挪用资金罪

　　无论是职务侵占罪还是挪用资金罪，客体都是“本单位财产”，因此投标保证金是否属于“本单位财产”是认定犯罪的关键。上文已经论述投标保证金的所有权属于投标人，只是暂时为招标人或其代理人控制，那么行为人所在单位的“本单位财物”是否包含其“持有”的财物？

　　1.对“本单位财物”应作扩大解释，投标保证金应属于“本单位财物”。

　　对此问题目前尚没有明确的法律或司法解释，笔者认为可以运用扩大解释的方法，解释为包含本单位“持有”的财物。这需要考量是否符合扩大解释的适用条件？以及有没有超越扩大解释的限度？扩大解释，是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义的解释技巧。

　　职务侵占罪保护的法益是单位的财产权，从民法上讲，当退还投标保证金的条件满足时，招标人作为占有人有返还义务，如果投标保证金被招标人的员工侵占而无法退还，那么招标人首先应当以自己的财产进行赔偿，虽然招标单位对员工享有追偿权，但实践中涉案员工往往无力全额退还。投标人的利益因有债权保障而不会受到损害，实际上受到损害的是招标单位。因此，侵占投标保证金的行为表面上犯罪客体是投标人的财产，实际上侵犯的是招标单位的财产。因此从侵害法益看，无论侵占本单位“所有”还是“占有”的财物，实质上均侵犯了单位财产权，对其主客观行为特征和社会危害性程度均可作统一评价，这样的解释符合刑法的真实含义。该解释没有超出“本单位财物”可能具有的含义，因此不属于违反罪行法定原则的类推解释，没有超越扩大解释的限度。

　　2.能否参照适用刑法第91条第2款对“公共财产”的规定，对非公有制公司、企业管理、使用、运输中的财物以本单位财物论？

　　笔者考察了当前的司法政策。最高人民检察院于2019年1月17日发布首批涉民营企业司法保护典型案例。在黄某、段某职务侵占案[2]中，最高检指出：参照刑法第九十一条第二款对“公共财产”的规定，对非公有制公司、企业管理、使用、运输中的财物应当以本单位财物论，对职务侵占罪和贪污罪掌握一致的追诉原则，以有力震慑职务侵占行为，对不同所有制企业财产权平等保护，切实维护民营企业正常生产经营活动。

　　《最高人民法院公报》2009年第8期上海市长宁区人民检察院指控原审被告人李江犯盗窃罪一案[3]，上海市第一中级人民法院认为：刑法第九十一条第二款体现出在单位实际合法掌控中的他人财产应以单位财产论的立法精神。公司运输、保管的财物应以该公司财物论。

　　3.相关判例

　　近年来全国各地有不少因非法占有、挪用投标保证金被判职务侵占罪或挪用资金罪的案例，如：

　　（1）陈某因挪用投标保证金787万元，归个人使用，进行营利活动，构成挪用资金罪，被江苏省泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑三年十个月，江苏省泰州市中级人民法院维持原判[4]。

　　（2）夏某因将其经手的公司退还投标人的投标保证金562840元非法占为己有，构成职务侵占罪，被重庆市武隆区人民法院判处有期徒刑二年六个月，重庆市第三中级人民法院维持原判[5]。

　　（3）卢某因利用其负责公司投标保证金的收款和支出的职务便利，挪用投标保证金人民币949747.12元，用于个人参与赌博及偿还赌债，无法归还挪用资金，构成职务侵占罪，被广西壮族自治区南宁市江南区人民法院判处有期徒刑四年六个月[6]。

　　综上，非法占有、挪用投标保证金的行为可能相应地构成职务侵占罪或挪用资金罪。

　　（二）贪污罪与挪用公款罪

　　1.判断标准与审查要素

　　实践中有的招标单位会委托招标代理机构，保证金汇入代理机构指定账号，代理机构大多为民营企业，其员工一般不符合贪污罪的主体要件，可能相应地构成挪用资金罪或职务侵占罪。有的招标单位没有委托招标代理机构，而是直接使用本单位名下账户收取投标保证金，对此首先要审查招标单位的组织性质和行为人的职务性质，判断行为人是否符合贪污罪的主体要件；其次审查投标单位的组织性质，判断保证金是否为公共财产或拟制为公共财产；最后综合上述两个标准和行为人的行为特征判断是否构成贪污罪或挪用公款罪。

　　2.如何理解《刑法》第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产”？

　　首先，从法律制定的背景和目的来看，贪污罪第2款是1997年刑法修订时确立的，1997年刑法修订前的时间段内，正好是国企改制的关键时期。在当时的背景下，推动国有企业承包、租赁经营制度，主要目的在于充分发挥承包人、承租人的个体主动性，为国有单位管理、经营国有财产，实现国有财产的保值增值。

　　其次，虽然“受委托管理、经营国有财产的人员”是一类独立的主体，但是作为与国家工作人员并列的贪污罪的主体，本质上是一致的，也应具有公务属性。这里应当准确把握“委托”是否能派生职务行为。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》记载：刑法第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。承包、租赁、临时聘用都是一定时期内对国有财产进行管理、经营，这种“委托”派生出职务行为；而“代为保管投标保证金”则是针对特定财物而言的，具有一事一时的特征，不派生职务行为。

　　综上，“受委托管理、经营”行为是受托人基于合同关系，以国有财产的保值增值为目的，在受托范围内对国有财物以利用处分的经济行为，受托管理、经营行为的主动性和裁量性体现其职权属性[7]。

　　3.相关判例

　　（1）梁某以劳务派遣方式受聘到某市建设工程交易中心担任单位保证金管理员，该交易中心是该市城乡建设委员会下属并授权自收自支的事业单位。梁某为受事业单位委托管理国有财产的人员，负责登记、收取、退还投标保证金等事务，其利用职务之便，侵吞、骗取单位公款2870万元，全部用于个人挥霍，构成贪污罪，被大连市中级人民法院判处有期徒刑14年，并处没收个人财产人民币280万元[8]。

　　（2）薛某利用担任某县水利施工公司副经理的职务便利，挪用经其个人银行账户往来的某县水利施工公司工程投标保证金、履约保证金、农民工工资押金、资金实力证明金等款项共计24636650元，用于购买银行理财产品，县水利施工公司系县水利局下属的全民所有制单位，薛某构成挪用公款罪，被山东省微山县人民法院判处有期徒刑五年[9]。

　　注释：

　　[1]《民法典担保部分解释》第68条债务人或者第三人与债权人将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持。
　　[2]最高检发布首批涉民营企业司法保护典型案例_中华人民共和国最高人民检察院https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201812/t20181219_405690.shtml#2
　　[3](2008)沪一中刑终字第682号
　　[4](2017)苏12刑终401号
　　[5](2017)渝03刑终207号
　　[6](2020)桂0105刑初276号
　　[7]“受委托管理、经营国有财产”的理解与适用，载最高人民检察院官网https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202007/t20200728_474078.shtml,2021年9月22日最后访问。
　　[8](2018)辽02刑初35号
　　[9](2019)鲁0826刑初202号