1800年,德国著名诗人弗里德里希·席勒在《钟之歌》中写道:“黑暗笼罩着大地,邪恶滋长的黑夜,没有吓住安全的公民,因为,法律的眼睛睁着呢!”没想到,已经建构起庞大法治系统,让我们以为“法律之眼”可始终大睁的两百年后,大家会因徐州丰县“铁链女”事件,再次向这双代表正义的“法律之眼”发出诘问:你为什么会对这些被铁链锁住的女性,关闭如此之久?
同时,徐州丰县政府春节前后陆续发出三份在事实陈述上明显存在严重问题的公告,由此引发的质疑进一步令该事件成为近期网络上最受关注的公共议题。当然,对于正义不竭的追问本身就是法律人的使命,车浩老师和罗翔老师基于该事件,就刑法第241条“收买被拐卖的妇女、儿童罪”的刑罚是否应当提高所展开的观点针锋相对的讨论,进一步提升了该事件在法律界的关注热度。特别是罗翔老师关于应提高此罪法定刑的法哲学层面的论述,以及刑法理论和技术层面展开的体系性解释都已达到相当高度,其实已没有我等“小兵”再置喙的余地。但作为一名法律人,作为女性,似乎仍有一种使命驱策着我,因为鲁迅先生真的说过:“愿中国青年都摆脱冷气,只是向上走,……有一分热,发一分光,就令萤火一般,也可以在黑暗里发一点光,不必等候炬火。”所以,尽管火光与呼声可能微弱,但我依然想和众多法律人聚在一起,呼唤那双曾经关闭的法律之眼,再次打开。
一、刑法修订遥远,但我们的讨论仍然意义重大
著名法学家博登海默在其经典著作《法理学》中曾说过:“人性的共有成分根植于对个人的这样一种认识,即完全凭靠他个人的努力,他是无力实现他所珍视的那些价值的,……人自有种与生俱来的能力,它能够使个人在自我之外构设自己,并意识到合作及联合努力的必要。这就是理性的能力。”任何法律制度的发展都离不开这种独属于人类的卓越能力,我相信,对于本罪的理性思考已成为制度发展的预示。
1.曾经:争论囿于学术,规范妥协于现实
20世纪80年代中国加入了联合国《儿童权利公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》等多项国际公约,我们对拐卖妇女、儿童罪一直采取措施予以严厉惩治。中共中央1983年8月23日发布了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》,全国人大常委会于同年9月2日通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,其中即有1979年《刑法》规定的拐卖人口罪,1991年9月4日又通过了《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》,其后的刑法修订也保留了相关的内容,拐卖妇女、儿童犯罪此后一直属于被严厉惩治犯罪行为。其实,无论是否听过康德的那句“人只能是目的而非手段”的名言,对于人的本质就是一种尊严,不能被他人当做工具、物品而交易的价值观念我们一直具备。
但正如车浩老师文章中所说明列举的种种情况,虽然与拐卖妇女、儿童罪属对合犯,但收买被拐卖妇女、儿童罪的处罚,在坚持人作为最高目的这一价值理念下,应如何适用于此类案件高发的中国农村的现实环境,以取得保护和惩治之间的平衡,始终存在各种争议。轻处论者认为,应对收买被拐卖的妇女、儿童罪应坚持轻刑化的制刑政策:行为人在收买时被害人已经被拐卖,收买是拐卖的后续的行为,所造成的危害结果较小;而且行为人的手段多没有达到残酷、危害的程度,收买被拐卖妇女罪社会危害性相对较小;此外,收买的行为对被害人也不具有实质上的人身危险性。他们甚至认为《刑法修正案(九)》对收买被拐买的儿童罪的修改会产生更加不利的后果:重罚下收买者会更倾向对被拐卖者实施暴力、侮辱、关押、藏匿等侵害行为,更不利于公安机关对其开展救助。而严惩论直接否定轻处论的看法,明确指出,收买儿童在客观上对拐卖儿童起到了“销赃”的作用,助长了拐卖儿童的犯罪活动;刑法修正之前对收买犯罪中“可以不追究刑事责任”的规定,牺牲了刑罚的严厉性;刑法修正案九对收买儿童犯罪的处罚仍然过轻,缺乏法律威慑力,根本不足以抑制犯罪的发生。同时,收买行为也是对人价值的否定,其社会危害性与拐卖妇女、儿童行为并无实质差异。
争论虽然激烈,但基于各种考虑,我国对此类犯罪的立法和执法始终做出妥协而采取轻罚制。两高两部2010年3月15日发布的《关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》第30条指出,只要对儿童没有摧残、虐待,应当从轻处罚,符合条件的可以适用缓刑,情节轻微,可免予刑事处罚。《刑法修正案(九)》虽然取消了之前“免于处罚”的规定,体现出“凡买必罚”的态度,但处罚仍然较为宽缓,对该罪基本犯法定刑仅仅规定为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,也没有规定加重的犯罪构成和处罚标准。2016年12月,最高法《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定,收买人与被拐卖妇女已形成稳定的婚姻家庭关系,解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的,可视为241条规定的“按照被拐卖妇女的意愿,不阻碍其返回居住地”。而刑法第241条第五款规定,“按照被拐卖妇女意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或减轻处罚。”即司法实践中,收买被拐卖妇女的行为人实际可获缓刑判决,不用承担“牢狱之灾”,而只有刑事前科的缓刑,对此类犯罪人员并无任何实际威慑力。这些法律制度和实践认定中的轻缓倾向,不管是否是徐州丰县事件的直接原因,但因其显示的对于女性和儿童保护的不足,成为了此次讨论的核心议题。
2.现在:女性勃发的平权意识和更强的社会参与能力,将有力促动本罪修订
判断一个城市的文明程度,胡适说,只消考察三件事:第一看他们怎样待小孩子;第二看他们怎样待女人;第三看他们怎样利用闲暇时间。确实,人类历史的发展早已表明,只有现代文明社会,才认可女性拥有不附庸于男性,依据自我意愿进行选择的权利。随着中国社会的快速发展,女性受教育程度和社会参与能力日益提升,早已拥有了更高的社会地位与平权意识,可勇敢地为自己发声。近期,无论是生育问题的争论,还是对徐州被拐卖女性问题的持续关注,甚至亚洲杯赛场巾帼远胜须眉的拼搏,都体现了新时代中国女性这种生机勃勃的力量。
同时,随着微博等以文字为主要交流载体的中国互联网平台的崛起,对公共事件的理性交流以及由此凝聚出的合理性意见,已成为中国法治发展的深度影响力量。相信很多人对《刑法修正案(十一)》出台前,“每一件热搜都是有意义”的那个微博热搜话题记忆犹新。在那个时段,网络公共平台出现的如未成年人刑事责任年龄、代替考试、高空抛物等案件或权利保护议题的讨论,都最终凝聚成让我们更好凝聚在一起的形式理性——法律。同样,我期待女性进一步为我们自己深度发声、持续关注的徐州事件,我相信这不仅可以带动更多专业学者展开理性思考,未来同样可以促进法律修改,实现对女性和儿童权利的更优保护。
二、让法律之眼张开,我们可以做的事情其实很多
陀思妥耶夫斯基在《卡拉马佐夫兄弟》中提到:要爱一个具体的人,不要爱一个抽象的人,要爱生活,不要爱生活的意义。我想这就是法律这门与社会连接紧密的学科的优势,我们的思考总会落到实处,我们思考的起点和终点总是那些权利亟待保护的、一个个具体的人。因此,在罗老师和车老师已将刑法理论阐述到一定高度的情况下,我只想简要阐述目前能够考虑的,保护杨某侠(小花梅)利益的现实方案。
1.徐州市丰县政府应立刻退出事件调查
徐州市丰县政府应立刻脱离调查工作组,由徐州市政府独立领导本案的调查工作。从徐州丰县政府公布的前两份“调查通报”以及徐州市政府加入组成联合调查组公布的第三份“调查通报”来看,徐州市丰县政府在妇女、儿童权利保护工作中存在严重工作疏漏,甚至应承担相应的行政责任。《中华人民共和国妇女权益保障法》对此有非常明确的规定:
第6条第二款:县级以上人民政府有关部门在各自的职责范围内做好妇女权益的保障工作。
第57条:“违反本法规定,对侵害妇女权益的申诉、控告、检举,推诿、拖延、压制不予查处,或者对提出申诉、控告、检举的人进行打击报复的,由其所在单位、主管部门或者上级机关责令改正,并依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
国家机关及其工作人员未依法履行职责,对侵害妇女权益的行为未及时制止或者未给予受害妇女必要帮助,造成严重后果的,由其所在单位或者上级机关依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
根据正当程序原则,行政人员履行职责,对与行为相对人和行为结果存在利害关系的,应当回避。现已公布的情况显示,正是由于当地政府妇女儿童权益保障部门的不作为,导致杨某侠(小花梅)多年被铁链锁住,甚至在患有精神病的情况下被董某民持续强奸多年,以严重侵害健康的代价生育八名子女。在此情况下,丰县政府仍然自己做自己案件的调查者,很难让公众相信其不会掩盖自身违法渎职行为,而去公正查明案件事实。何况在丰县政府参与下,已经向社会公众发布了三份事实陈述完全不同、明显存在编造的“情况公告”,根本无法取信社会公众。
2.应尽快为杨某侠及其子女指定监护人,并委托专业人员就董某民涉嫌收买被拐卖妇女儿童罪、强奸罪、虐待罪向公安机关报案。
第一,徐州市政府应尽快通过法律程序为杨某侠(小花梅)及八名子女确定监护人,并交由可靠福利机关照管。
《民法典》第32条规定:“没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”
第36条规定:“监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人:
(一)实施严重损害被监护人身心健康的行为;
(二)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态;
(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。
本条规定的有关个人、组织包括:其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的,民政部门应当向人民法院申请。”
《民法典》第34条规定:“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”
根据徐州市政府于丰县政府联合调查组发布的第三份“调查通报”,杨某侠(小花梅)1996年被拐卖至江苏时即已表现出明显的精神病症状。在此情况下,董某民拐带并将其拘禁家中与其生育八名子女的行为已构成强奸罪,属于民法典第36条需要撤销监护人资格并为其指定监护人的情况。在此情况下,为维护杨某侠及其八名未成年子女的权益,政府部门应尽快为其指定监护人,确保受害人及未成年子女尽快脱离董某民控制。
第二,杨某侠(小花梅)的监护人应尽快向公安机关表明其法定监护人身份,代表受害人就董某民涉嫌收买被拐卖妇女儿童罪、强奸罪、虐待罪向公安机关正式报案,并跟进后续调查、侦查工作。第三份“调查通报”仅载明:“公安机关已对董某民是否涉嫌违法犯罪展开调查,有关情况将适时公布。”《刑事诉讼法》第109条规定,公安机关或人民检察院发现犯罪事实或犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。第三份“调查公告”显示的犯罪事实已如此明确的情况下,公安机关却并未宣布对董某民的立案决定,加之上文提到的丰县调查组违反法律原则介入调查的情况,很难让人信服这一处理决定。根据刑事诉讼法规定,指定监护人后,监护人可委托律师代表杨某侠(小花梅)参与刑事侦查程序,相当于为其获得了独立监督调查工作的专业法律力量。
同时,第三份“调查通报”提到的当年将杨某侠(小花梅)拐带至江苏的桑某某,高概率涉嫌拐卖妇女犯罪,监护人同样应当举起法律武器,代表杨某侠提出刑事控告,维护自身合法权益。
3.本案中,检察机关应行动起来通过公益诉讼保障妇女、儿童的权益。
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,探索建立检察机关提起公益诉讼制度。最高人民检察院随即先后印发了《检察机关提起公益诉讼试点方案》《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》。2022年1月17日,最高检张军检察长在在全国检察长会议上讲话时表示,2022年检察机关要要持续做好公益诉讼检察,在落实公益诉讼“4+5”法定责任之余,要积极、稳妥重点办理妇女权益保障等领域案件。近两年最高检和各地检察机关公布的典型公益诉讼案例中,不乏保护妇女儿童权益的重要案例。而本案出现的问题同样是检察机关启动为民司法的恰当契机。
三、“法治”不应退回“法制”,他期待每个人的正义之心
通过对徐州丰县事件的讨论我们其实可以发现,这并不是一个单纯的法律修订问题。因为即便收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑没有提高,但“凡买必罚”的原则已经确立,与其他更为严重的强奸、伤害等行为数罪并罚的规定也早已明确于文本。但现实是,一个女性可以被铁链锁住圈禁十几年,长期遭受强奸和虐待!贝卡利亚讲过:“刑罚的威慑力不在于其严酷性,而在于其不可避免性。”因此,这的确不是法律规定能够简单解决的问题。正如罗翔老师在文章中所说:“刑法只是社会治理手段的最后方法,它能解决的问题很少很少,幻想通过对个罪刑罚的提高来解决收买妇女儿童问题只是一种不切实际的幻想。但是,刑法依然要有所作为。”是的,对于法律如何改变我们已展开了很多理性的思辨,但在当下我想在理性外谈点感性,在法律之外,也在法律之上。因为亚里士多德老爷爷很久以前就说过,法治的内涵是良法善治,法律文本,那个制度的“制”当然很重要,它要凝结我们最大限度的理性共识,以获得被信奉和遵守的基础。但与此同时,请每位公民别忘了我们应具有的那颗正义之心、悲悯之心,特别是执法者们,因为这才是让法律之眼长明,实现法律之治的关键。