引文

　　随着疫情逐步稳定，上海的企业已经开始为复工复产做准备。但是在经历了如此长时间的全域静态管理后，很多企业可能因重重经济困难而不得不采取调整员工薪酬、延迟支付工资、轮岗轮休等方式渡过此次难关。在此背景下，笔者尝试从2020年疫情后亲自办理的案件以及其他涉疫情典型案件入手，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）、《中华人民共和国工会法》（以下简称“《工会法》”）、《上海市职工代表大会条例》（以下简称“《职代会条例》”）、《上海市工会条例》（以下简称“《工会条例》”）的有关规定，结合上海高院、上海人社局《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》（沪高法（2020）203号文）（以下简称“沪法203号文”）的指导精神，从三个方面探讨此次疫情后企业调岗降薪的合法途径，以供大家参考。鉴于此文目的是帮助各顾问单位解决疫情后的各种经济困难，且笔者并不长期深入研究劳动人事事务，凭借一些热情撰写此文，故对于本文中可能存在的疏漏望大家指正。

　　一、疫情特殊时期企业是否可以单方调岗降薪？

　　根据《劳动合同法》第三十五条和第四十条的规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，可以就劳动合同内容进行变更，如果协商不成的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。

　　2020年疫情发生后，上海高院、上海人社局基于前述法律规定、针对疫情中企业所要面对的诸多经济问题出台了一些企业保护性规定，其中包括沪法203号文，该文第六条提及到关于受疫情影响用人单位调岗降薪、延迟支付工资是否属于劳动合同变更的问题：“在疫情防控的特殊时期，保障用人单位有序复工复产复市，尽可能减轻用人单位生产经营压力、稳定劳动者工作岗位和保障就业，是当前的首要任务。对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。”这就是一条比较明显的针对企业出台的保护性规定，上海地区的法院在处理此类案件时，会基于该条规定尽量从稳岗稳就业，维护劳动关系和谐稳定的角度出发进行裁判，只要企业能够提供证据证明其在疫情期间已经按照法定程序完成了协商且该程序合法有效，那么可以对员工进行调岗降薪。

　　在2020年疫情后笔者代理的劳动案件中，就存在企业以已经完成了民主协商程序为由要求员工调岗至上海市外的情况，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，又因疫情原因导致员工无法按劳动合同约定完成工作内容且企业的民主协商程序合法有效，最终法院支持企业要求员工调岗的请求、认定员工不同意上述调岗行为导致企业解除劳动关系不存在违法解除的情况。在上海市第二中级人民法院作出的终审判决（2021）沪02民终7662号案件中，二中院依据《劳动合同法》的规定以及沪法203号文指导精神，认可用人单位通过民主程序与职代会、工会、职工代表进行民主协商对调岗降薪等事项达成一致意见，即便有员工不同意企业的调岗降薪方案，也不影响该案中调整项目津贴及降薪的合法性。

　　根据上述规定及相关案例，我们可以得出这样的结论，在疫情特殊背景下，从解决企业经营困难、保障就业角度出发上海法院认可企业通过民主协商程序与职代会、工会、职工代协商一致后实施调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项。

　　二、企业民主协商程序如何进行？

　　沪法203号文中提到“按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式”，但具体如何进行民主协商可能会给一些企业带来困扰。关于民主协商方式的规定主要体现在《工会法》、《职代会条例》、《工会条例》中。一些规模较大的企业会设立工会，由工会委员会筹备工会职工大会，可以提前或临时召开，开会时应提前做好会议准备、确认大会议题、提早通知员工。如果企业董事会中没有工会代表的，董事会在研究决定有关职工劳动报酬、生活福利、安全生产以及劳动保护、社会保险等涉及职工切身利益的问题时，应当事先听取工会的意见，并邀请工会的代表列席会议。

　　企业需召开职工代表大会的，一般需要先行提出筹备方案、成立筹备工作小组、下发职工代表大会通知、选举主席团成员并确定执行主席、确定会议时间、签到人数需达三分之二以上、确定职工代表大会议案、最后采取无记名投票表决通过职工代表大会议案等。根据《职代会条例》规定，表决议案必须经全体职工代表过半数通过后方可实施。

　　如果企业未设立工会和职工代表大会的，企业可以就相关事宜与各个部门选举出的职工代表进行协商。首先由企业主要负责人向全体员工发送相关通知，确认企业经营困难等问题，倡导员工与企业共渡难关，再由企业负责人授权人力资源负责人与各职工代表协商确认上述方案。由于涉及到调岗降薪、延迟支付工资等事项，对于员工而言相对难以直接接受，故建议尽量选举部门的负责人员作为部门的职工代表，方便沟通、传达信息和疏导情绪。经沟通确认上述初步方案后，方可召开会议，在会议中需要确认开会时间、开会形式、最终方案、表决方式等，最终形成表决决议，该决议必须在企业中公示，公示方法可以是在进出口张贴布告或者通过邮件、微信等方式送达。

　　如企业规模较小，没有办法通过组织职工代表会议进行会议表决，那么可以直接通过全体员工投票表决的形式完成民主协商程序。表决方式可以是纸质文件，也可以通过邮件、微信群等方式明确员工在某一时间点之前对于表决事项作出过明确的表决意见，因没有具体法律法规规定表决结果通过比例，故建议稳妥起见表决结果经全体三分之二以上同意才能实施，且上述表决结果必须在企业中公示。另外建议企业在进行表决前先私下了解员工对于表决内容的态度，以便最终各方对调岗降薪、延迟支付工资等要求能够达到平衡。如果与职工难以沟通达成一致，那么可以以部门、小组为单位，通过与部门负责人、组长等管理层召开会议通过方案、完成民主程序。

　　根据之前提及的由上海市第二中级人民法院作出的终审判决（2021）沪02民终7662号案件判决要领，只要企业通过合法的民主程序，并通过民主协商的方式对调岗降薪等事项达成一致，即便在不是全体员工一致同意上述调岗降薪等事项的情况下，二审法院也依旧认可企业对于调岗降薪等事项的合法性。

　　三、企业如何固定民主协商证据

　　根据上海市第一中级人民法院作出的（2021）沪01民终8988号终审判决，用人单位如果无法举证证明其与员工协商一致或通过民主协商程序就降薪事宜达成一致意见的，则需要补足相应的工资差额。因此，企业如何固定其曾组织过民主协商的证据成为了企业预防因调岗降薪引发的劳动纠纷的首要目标。

　　前文已经提到了企业可通过职代会、工会、职工代表大会或直接通过全体员工表决方式进行民主协商，上述方式中值得特别注意的是，企业必须严格保证程序和流程的合法性。比如会议时间、地点的提前通知，会议议题和表决事项的提前确认，以及最终表决结果的公示等都必须以书面方式进行固定保留。对于通知和表决事项，我们建议企业通过书面发送邮件、微信或使用企业OA系统通知到与会者或相关员工。而决议公示记录则需要张贴在公司人员聚集或便于被员工阅览的区域，例如饭堂、办公室进出口等，并就公示内容拍照留存，当然稳妥起见，最佳送达方式仍是邮件、微信、OA系统。上述民主协商证据的固定能够预防以及妥善处置可能因调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休等发生的不必要纠纷。

　　结语

　　2022年上海的疫情还未结束，但是我们坚信在党和政府的领导下、社会各界大力支援下，疫情终会过去、社会全面复工复产终将到来。我们建议企业在处理疫情给自身带来的诸多困境同时，也需要通过合法程序兼顾企业中员工的利益。只有这样才能真正做到共克时艰，砥砺前行。