随着数字经济的发展，大数据在推动经济发展、优化资源配置方面的作用越来越重要。明确大数据权利属性，保护大数据企业发展，对于激发企业创新，增强企业活力具有重要意义。本文将从知识产权角度对大数据保护进行分析，以期能够更好地促进大数据发展。

　　一、大数据知识产权保护的可行性问题

　　（一）数据与大数据的辨析

　　根据《中华人民共和国数据安全法》对于数据的定义，数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。简言之，数据是对信息的记录，不要求记录者进行脑力创造活动。而大数据不同，根据《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》关于大数据含义的概括，大数据是以容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合，是对数量巨大、来源分散、格式多样的数据进行采集、存储和关联分析，从中发现新知识、创造新价值、提升新能力的新一代信息技术和服务业态。由此可见，大数据并不是数据“量”的简单增加，而是数据“质”的提升，在数据加工处理的过程中，需要进行脑力创造，以此来实现数据的“增值”。

　　（二）大数据属于知识产权保护的客体

　　根据数据内容的产生方式不同，可以将数据分为原生数据和衍生数据。原生数据是不依赖于现有数据所产生的数据。衍生数据是对原生数据记录、存储后，经过算法加工、计算、聚合而形成的系统的、可读取、有使用价值的数据。1因原生数据缺乏创造性，而不应当列入知识产权保护的范围；而衍生数据是否属于知识产权保护，则需要结合知识产权客体的特征进行判断。知识产权是人们对其创造性的智力成果所依法享有的专有权利。2一方面，要具有创造性。衍生数据的形成需要借助数据处理方法对原生数据进行加工处理，从而形成新的有价值数据，在这一过程中，必然包含了智力创造。另一方面，要具有无形性。无论是原生数据还是衍生数据都不具有特定的物理形态，且客观存在的，满足无形性特征。因此，衍生数据可以作为知识产权客体进行保护。同时，笔者需要强调，本文针对大数据知识产权保护的探讨不仅仅局限于衍生数据，还包括衍生数据形成、处理、应用过程中所涉及的技术方案、产品或服务标识、数据库类服务及产品等。

　　二、大数据知识产权保护的法律适用问题

　　大数据处理需要经过采集、存储、处理、应用四个阶段，在每个阶段都会存在不同的智力活动。知识产权对大数据的保护应当结合不同阶段的智力活动，适用不同的法律制度进行保护。

　　（一）数据采集阶段

　　数据采集是大数据形成的初始阶段，采集数据的数量直接影响大数据分析的准确性。当前，数据服务商采集数据的途径主要有三种：其一，自行制作、收集；其二，购买其他个人或者公司制作的；其三，网络用户自行制作并上传。3《著作权法》保护的权利客体是作品，作品需要满足独创性特征。服务商自行制作或购买的数据通常是由专业人员进行分区、分类设计，大多包含智力原创，能够达到作品独创性要求，一般可以通过《著作权法》进行保护。网络用户自行制作并上传的数据是否能够通过《著作权法》进行保护则需要根据具体数据内容进行判断。此外，在数据采集过程中，数据服务商往往会借助专业采集设备来提高数据采集效率、准确度，这些采集设备如果能够达到发明、实用新型、外观设计专利标准，则可以通过《专利法》进行保护，有关数据采集的产品或服务，也可以对照申请相应类别的商标保护。

　　（二）数据存储阶段

　　在数据采集后，数据服务商通过数据传输技术将获得的数据传送到大数据存储中心，在传输过程中，数据服务商往往会对数据内容进行选择和重新编排，从而形成数据库。根据《著作权法》第十四条规定“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”通过对数据进行汇编而形成具有独创性的数据库，可以通过《著作权法》进行保护。当然，对于难以构成“汇编作品”的数据库，如果符合商业秘密特征的，可以通过《反不正当竞争法》进行保护；如果有关数据存储的商品或服务使用特有标识，该标识具有显著特征能够达到区别服务来源程度，也可以通过《商标法》进行保护。另外，数据的存储还会涉及写入和读取规则设计、权限设计、数据压缩与共享等问题，这些问题的解决方案，如果能够构成发明或者商业秘密，可以通过《专利法》或者《反不正当竞争法》进行保护。因发明需要对专利技术进行公开，而商业秘密具有保密性，在同时满足上述规定的情况下，企业可具体分析行业技术更迭频率、产品或服务流通的过程会不会形成技术公开等参考要素，选择更适合的保护方式。

　　（三）数据处理阶段

　　数据处理是数据价值提升的关键。数据服务商在数据处理过程中往往会对数据进行筛选分析，提取有价值的数据。针对同一需求，采用不同的数据处理方法可能得到不同的数据，进而产生不同的分析结果，因此，数据处理方法至关重要。根据《专利法》第二条第二款规定“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”数据处理方法可以适用《专利法》保护。采用《专利法》保护数据处理方法，要求数据处理方法应当具有新颖性、创造性和实用性。在具体判定是否适用《专利法》保护时还需要根据《专利审查指南》第二部分第九章第6节进行认定，需要从涉及的技术手段、解决的技术问题和获得的技术效果进行分析。另外，经过数据分析处理后所提取的数据往往具有很高的经济价值，这些数据如果符合商业秘密特征，可以适用《反不正当竞争法》进行保护。

　　（四）数据应用阶段

　　数据应用是数据“变现”的过程。数据是无形的，需要借助一定的载体，才能产生经济价值。一般情况，数据应用需要以计算机软件作为载体。计算机软件的开发需要投入大量的人力、物力资源，需要开发人员的智力投入，可以适用《著作权法》保护。我国《著作权法》明确规定计算机软件属于作品。为了保护计算机软件著作权人的权益，国务院还专门制定了《计算机软件保护条例》，详细规定了软件著作权人的权利、软件著作权的转让和许可、法律责任等。计算机软件除可以受到《著作权法》保护外，根据《专利审查指南》第二部分第九章第2节规定，如果专利申请中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则整体上不属于智力活动的规则和方法，还可以通过《专利法》进行保护。在数据应用过程中，数据“变现”往往需要硬件和软件相结合，有时采用单一的法律难以起到完全的保护作用，这就要求企业了解不同的知识产权制度与自身产品结合的适配性与优劣对比，择优选择或组合权利形式对相关产品或服务进行保护。

　　三、大数据知识产权保护的完善

　　（一）确立大数据知识产权保护客体地位

　　《民法总则（草案）》曾将数据信息作为知识产权客体进行规定，但正式生效的《民法总则》将知识产权客体与数据保护进行分别规定，这导致数据是否属于知识产权保护的客体产生争议。之所以未将数据列为知识产权保护，一方面是因为原生数据不具有创造性，不能成为知识产权保护的客体；另一方面，对数据进行知识产权保护会导致权利人通过数据权利操纵个人信息。鉴于上述原因，笔者认为，能够确立作为知识产权保护的大数据，应当是已经对数据信息进行了去身份化处理的衍生数据以及在衍生数据形成、应用过程中所涉及的产品、技术方案、标识、数据库类产品等。

　　（二）在著作权保护领域明确大数据作品独创性标准

　　无论是大数据汇编作品，还是大数据载体计算机软件，均需要满足《著作权法》规定的“独创性”标准。虽然《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定了认定作者享有著作权的标准，但遗憾的是并没有直接回答“独创性”的认定。标准的模糊会导致法律适用的不确定，降低大数据保护程度。因此，需要明确大数据作品独创性标准。结合我国理论研究和实践做法，判定大数据是否具有“独创性”可以从独立完成、个性表达、智力原创三方面进行判断，同时，还需要考虑创造性的高低。4因大数据保护程度直接影响数据的流通性，从数据共享角度，笔者认为，需要具有一定的创造高度，才可以成为《著作权法》的保护范围。

　　（三）参考《著作权法》、《专利法》实践，以数据分级分类保护制度为依托，设立大数据合理使用、强制许可制度

　　大数据保护应当把握好“度”，注意公益与私益的平衡。一方面，我们应当保护大数据权利主体的利益，激发创造活力；另一方面，我们也要对大数据权利主体进行必要的限制，防止数据垄断。因此，要建立大数据合理适用、强制许可制度，明确哪些情形下可以合理使用，哪些情形下应当强制许可。5虽然《著作权法》、《专利法》规定了合理使用、强制许可制度，但不同于一般知识产权，大数据具有特殊性，需根据大数据特点确定专门的合理使用、强制许可制度。笔者认为，以数据分级分类保护制度为依托，对于符合必要使用条件且非营利目的而使用大数据的，可以设立数据资源合理使用制度；对于因国家利益、公共利益需要而使用大数据的，可以设立数据资源强制许可制度。

　　当前，数据已经成为继土地、劳动力、资本、技术之后的第五大生产要素。我国针对大数据保护的制度建设正处于快速发展期，我们相信随着立法、司法理念、技术日臻完善，与大数据相关的数据法律性质、权利归属、保护范围、保护方式等问题会日益成熟。中国特色的大数据知识产权保护制度必将为赋能数字经济发挥重要作用。

　　注释及参考文献：

　　1杨立新、陈小江：《衍生数据是数据专有权的客体》，载《中国社会科学报》2016年第1006期。
　　2吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2021年版，第5页。
　　3海淀法院中关村法庭课题调研组：《大数据知识产权司法保护的调研报告——以大数据的产权、模式和伦理为视角》，网址http://www.ciplawyer.cn/html/sfgdzs/20170717/122924.html。
　　4吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2021年版，第153页。
　　5王琪、李牧：《数据知识产权保护的理论思考》，载《中国市场监管研究》2021年第4期。

　　[1]吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2021年版；
　　[2]杨立新、陈小江：《衍生数据是数据专有权的客体》，载《中国社会科学报》2016年第1006期；
　　[3]黎淑兰、范静波、陈蕴智：《大数据产业发展背景下数据信息的知识产权司法保护》，载《人民司法》2020年第13期；
　　[4]何隽：《大数据知识产权保护与立法：挑战与应对》，在《中国发明与专利》2018年第15期；
　　[5]俞风雷、张阁：《大数据知识产权保护路径研究——以商业秘密为视角》，载《广西社会科学》2020年第1期；
　　[6]王琪、李牧：《数据知识产权保护的理论思考》，载《中国市场监管研究》2021年第4期；
　　[7]海淀法院中关村法庭课题调研组：《大数据知识产权司法保护的调研报告——以大数据的产权、模式和伦理为视角》，网址http://www.ciplawyer.cn/html/sfgdzs/20170717/122924.html。