ISBN——网络游戏出版物号，是国家新闻出版广播电影电视总局批准相关游戏出版运营的批文号，简称“版号”。

　　在我国，随着主管部门对于游戏的监管日趋严格，游戏版号的审批更是日渐紧缩。2022年8月1日，第四批国产版号下发，但是仅200多个的体量对于“如饥似渴”的游戏企业来说无异于“杯水车薪”。

　　自去年版号暂停发放以来，腾讯、网易这样的“大厂”已有一年之久未获得版号，版号的稀缺程度可以见一斑。

　　2021年，中国游戏市场实际销售收入2965.13亿元。当版号成为一种稀缺资源，在巨大的利益面前，相关游戏企业为确保自身利益，只能选择“铤而走险”——盗用、借用版号，无版号运营等乱象屡禁不止。由此也催生出一系列的法律风险，甚至是犯罪风险。

　　实践中，无论是游戏运营单位还是游戏推广单位均有可能因涉嫌非法经营罪而被刑事追诉。笔者仅以与版号相关的非法经营罪案件的辩护经验，做如下分析：

　　1.《网络出版服务管理规定》属于部门规章，不属于“国家规定”，不能仅以违反部门规章而评价为犯罪

　　根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，关于非法经营罪的规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……”只有“违反国家规定”才有可能构成该罪。那么，“国家规定”具体指向是什么呢？

　　根据《中华人民共和国刑法》第九十六条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”显然，这个“国家规定”在制定主体上明确要求必须是国务院；在规范形式上仅下探到“行政命令”的层面。那么这个“行政命令”的具体内涵又是什么呢？

　　根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知（法［2011］155号）》（以下简称：155号通知）的相关规定：“‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”与此同时，155号通知还规定：“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。”所以，“国家规定”的内涵可以说就不言而喻了。

　　在网络游戏行业中，对于版号问题，根据《网络出版服务管理规定》，第五十一条规定：“未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏（含境外著作权人授权的网络游戏），根据《出版管理条例》第六十一条①、《互联网信息服务管理办法》第十九条②的规定，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔，并由所在地省级电信主管部门依据有关部门的通知，按照《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定给予责令关闭网站等处罚；已经触犯刑法的，依法追究刑事责任……”

　　显然，《网络出版服务管理规定》对“未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏”的行为入刑的相关规定是源自于《出版管理条例》第六十一条。而《网络出版服务管理规定》是由国家新闻出版广电总局、工业和信息化部联合下发的部门规章。按照上述关于“国家规定”的论述，《网络出版服务管理规定》属于典型的部门规章，那么当然不能定性为“国家规定”。仅违反部门规章不构成非法经营罪。

　　总而言之，对于“未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏”的行为不应定性为犯罪行为。

　　2.网络游戏推广中，仅增加游戏附加名称不能评价为犯罪

　　根据国家新闻出版广电总局(已撤销)发布的《关于移动游戏出版服务管理的通知》，第六条的规定：“已获批准出版的移动游戏的升级作品及新资料片（指故事情节、任务内容、地图形态、人物性格、角色特征、互动功能等发生明显改变，且以附加名称，即在游戏名称不变的情况下增加副标题，或者在游戏名称前增加修饰词，如《新××》，或者在游戏名称后用数字表明版本的变化，如《××2》等进行推广宣传）视为新作品，应依其所属类别重新履行相应审批手续……”

　　显然，只有游戏的故事情节、任务内容等发生了明显改变，且以附加名称推广宣传，才能视为新作品，才需要重新履行相应审批手续。在实践中，存在一些游戏推广公司，为了区分推广渠道，而在游戏开始界面增加了附加名称。因此，仅增加“附加名称”的游戏出版物并不能称之为新作品，依然属于“单版号单版本”的情形，那么当然就不需要重新履行审批手续，此前的版号就依旧可以合法使用。

　　当然，从版号设置的目的性角度出发，一方面是对于游戏合法权益的保护，另一方面是基于对游戏日后的监管。在仅仅添加游戏附加名称对于游戏出版物的保护和监管不会产生任何负面影响的情况下，版号和游戏名称当然就并不必然是一一对应的关系。那么，游戏运营单位对于其拥有全部著作权的作品当然有权在不改变游戏出版物核心内容的前提下添加附加名称。这也就为游戏推广单位推广该游戏出版物提供了合法性基础。

　　与此同时，《关于移动游戏出版服务管理的通知》仅仅是部门规章下的其他规范性文件。对于该规定的违反，更不能评价为违反“国家规定”，进而评价为犯罪。

　　从刑事辩护的角度出发，刑法在对于网络游戏出版物涉版号的刑事追责还是应该保持适度的谦抑性，不能动辄得咎。本质上，这也是对于非法经营罪中关于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的真正内涵把握不清的必然结果。司法实践中一定要防止构罪即捕、入罪即诉。相反，不能严把事实关、证据关、程序关、法律关，往往就是冤假错案的开端。

　　3.刑罚可免，行罚难逃，合规是唯一出路

　　在网络游戏企业对于游戏的研发、发行、运营以及推广的各个环节，均面临着法律风险。

　　目前，因为无版号、套版号运营、推广游戏，亦或者以多名称发行游戏均面临下架游戏、没收违法所得、罚款的行政处罚后果。根据《网络出版服务管理规定》，游戏无版号、套版号违规运营，处违法经营额5倍—10倍的罚款。

　　首先，游戏企业应当树立无版号，不发行、不运营、不推广的原则底线。

　　其次，对于游戏产业链中相对下游的游戏企业，对运营以及推广的游戏出版物不能仅以在合同中约定免责条款的方式规避风险。应当对于游戏名称、游戏版号、游戏核心内容等进行实质性审查。

　　最后，针对合作的上下游相关合作方的资质进行严格审查，从源头杜绝风险。

　　4.写在最后

　　网络游戏的蓬勃发展不仅带来了商机也带来了一系列的风险。随着风险的增加，监管力度、司法查处力度也都相应加码。无版号、套版号行为的法律风险愈演愈烈，行政处罚成为常态，转化为刑事犯罪的可能性也大大增加。

　　网络游戏企业在发展过程中，提升风控意识，提高合规水准，亦是提升企业竞争力，为企业保驾护航的必要手段。

　　注释：

　　①《出版管理条例》第六十一条规定，未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，除依法追究行政责任外，还可以依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
　　②《互联网信息服务管理办法》第十九条规定，违反本办法的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站。

　　违反本办法的规定，未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务，或者超出备案的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正；拒不改正的，责令关闭网站。