私募基金管理人失联、失职屡见不鲜，通过向管理人主张违约责任又难获执行。投资人能不能绕开基金管理人，直接向投资标的公司或其他义务第三人主张权利？在私募股权投资实践中，往往会在投资协议约定股权回购等保障退出条款，如果能直接诉讼的话，无疑会增加投资人弥补损失的可能。在合同相对性原则这一拦路虎下，公司型和合伙企业型基金投资人还可以依据公司法第151条、合伙企业法第68条提起派生诉讼，但在契约型私募基金的法律框架下，却没有合适的请求权基础支撑诉讼。在本律师参与代理的系列相关案件中，司法机关确立的一些裁判规则，或将为该困境提供新的思路，在此予以分享。

　　一、基本事实

　　2017年7月，基金管理人与投资标的公司及股东签订《投资框架协议》，约定：基金管理人拟设立基金投资标的公司；投资期限两年，每年11%固定红利，股东承担保证责任；投资期满，股东溢价回购股权。

　　2017年8月，投资人A、基金管理人、托管人签订《基金一期基金合同》，A认购“基金一期”基金份额，向基金汇款；A是基金一期唯一投资人。2017年9月，管理人和投资标的公司签订《股份认购协议》；基金一期向标的公司汇款。

　　2017年11月，投资人B、基金管理人、托管人签订《基金二期基金合同》，B认购“基金二期”基金份额，向基金汇款；B是基金二期唯一投资人。2017年9月，管理人和投资标的公司签订《股份认购协议》；基金二期向标的公司汇款。

　　二、以债权人代位权为由起诉此路难通

　　2019年10月，投资人A、B向标的公司起诉，要求履行代位清偿责任。[1]

　　标的公司抗辩：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十一条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法......（三）债务人的债权已到期......根据《私募投资基金监督管理暂行办法》及基金合同，投资人与管理人之间为投资关系，私募基金管理人，对私募基金进行管理服务，收取管理费用，投资人对管理人不享有合法债权；标的公司通过股东大会决议进行增资，投资款已经缴纳并出具验资报告，并在工商部门进行了登记公示，本次增资已经完成，根据公司法的相关规定，未经法定程序股东不得将出资抽回；管理人对投资标的公司不享有到期债权。

　　一审法院认定：债权人行使代位权，首先债权人对债务人的债权必须合法，其次应以主债权和次债权成立为条件，而“债权成立”要求债权的数额应当确定，因基金未经过清算程序确定基金剩余财产分配，故投资人对管理人享有的债权并不明确。原告的起诉并不符合民事诉讼法的规定，裁定驳回起诉。

　　二审法院认定：基金份额持有人应选择恰当请求权基础法律主张救济权利，人民法院应作必要释明和引导。在管理人未对投资人主张其起诉债权已确定等事由提出异议的情况下，原审法院径行裁定驳回起诉，依据不足，指令原审法院继续审理。

　　2020年8月，投资人变更、增加诉讼请求，主张若不能支持标的公司返还，则由股东履行回购责任；标的公司支付固定红利，股东承担保证责任。[2]

　　2021年8月，经多次开庭审理，投资人撤诉；另以合同纠纷为案由起诉，并经一审、二审于近日判决。[3]

　　三、标的公司不存在可分配利润，不能要求其支付固定红利

　　投资标的公司抗辩：公司持续亏损，不存在可分利润；每年固定分红的约定违反公司法不得抽逃出资强制性规定，约定无效。

　　一审法院认定：现投资人并未举证证明标的公司存在可分配利润，其要求支付红利款，与合同约定不符，也有违法律规定，不予支持。

　　四、股东承诺红利款补足条款约定有效

　　一审、二审法院认定：

　　根据《投资框架协议》，公司股东对管理人应获得的分红金额承担补足义务。上述约定的分红款实为管理人有权主张的固定投资收益，公司股东自愿对此承担补足义务，合法有效。在标的公司无可分配利润的情况下，应由股东支付。

　　五、契约型私募基金可参照信托法的原则和相关规定确定当事人间的权利义务关系

　　二审法院认定：

　　本案所涉为契约型私募基金，投资人与管理人间的法律关系符合信托法律关系的基本特征。根据《基金合同》约定，管理人以取得管理费及业绩报酬为目的，接受投资人的委托，为了委托人的利益，以自身名义对投资人的投资财产进行独立的管理和运用。管理人负有勤勉尽责、诚实信用管理基金财产的信义义务。基金财产具有独立性，与管理人管理人的固有财产互相区隔，由托管人进行保管。上述约定，体现了信托法律关系中，信托财产独立、受托人以自己名义管理信托财产、投资人承担有限责任等基本特点，故可参照信托法的原则和相关规定确定当事人间的权利义务关系。

　　六、在管理人不能履责的情况下，投资人有权解任管理人，进行自力救济

　　二审法院认定：

　　《基金合同》约定的终止事由已发生，基金依约已经终止。由于管理人的法定代表人及相关工作人员因涉及刑事犯罪被羁押，公司经营异常，无法继续履行管理职责，导致基金清算一直未能正常进行。在此情况下，投资人有权解任管理人，进行自力救济。法律及《基金合同》对于管理人无法履责时应如何进行清算均无明确规定。对此，以不损害第三人利益为前提，应当允许基金投资人进行自力救济。

　　虽然通常情况下，投资人一般会依赖基金管理人提供的专业服务来完成清算，但管理人的参与并非清算的必要条件。当管理人无法正常履责，而基金财产和债务又相对简单，无需另行聘请管理人进行清理时，投资人完全可以在托管人的辅助下，自行完成基金清算。

　　七、清算分配后，投资人作为基金财产的所有权人有权提起诉讼

　　二审法院认定：

　　清算完成后，投资人即成为基金持有的投资标的公司股权的实际所有人，有权承继管理人在《投资框架协议》及《保证合同》项下的全部债权债务。但该种股东身份的变动，尚需通知标的公司，方对后者发生效力。此项通知义务，通过本案诉讼，应视为已经履行。故投资人有权以自身名义，起诉公司股东，要求其承担给付义务。

　　八、小结

　　目前实践中，基金合同多参照《私募投资基金合同合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》制定，而指引规定基金管理人是清算小组成员，这也限制了投资人自力清算的尝试。本案二审过程中，投资人对基金进行了自力清算，法院对此清算效力予以认可，并进一步认定由投资人继受基金管理人代表基金签订合同项下的债权债务。可以期待，相关判决将为契约型私募基金投资人引出新的维权道路。

　　注释：
　　[1]（2019）沪0116民初13911号、（2020）沪74民终148号、（2019）沪0116民初13912号、（2020）沪74民终147号案件。
　　[2]（2020）沪0116民初7564号、（2020）沪0116民初7565号案件。
　　[3]（2021）沪0116民初11591号、（2022）沪74民终194号、（2021）沪0116民初11804号、（2022）沪74民终31号案件。