编者按：
“法律星空讲坛”是蒋勇律师命名的公益分享品牌，旨在邀请名师大咖，探讨法律实务话题，在法律人脚踏实地的同时，也能够仰望星空。今天蒋律基金重启星空讲坛，期待赓续蒋律师初心梦想，为法律人持续奉献精神食粮。
首期“法律星空讲坛”邀请到了全国律师协会刑事委员会顾问、京都律师事务所创始人、名誉主任田文昌老师。田文昌老师也是蒋勇律师执业初期的带教老师。
青年法律人法律思维的养成与实践
这次的讲座可以说是命题作文，《青年法律人法律思维的养成与实践》这个题目很大，时间有限，我只能大题小做，在大题目之下谈一点个人体会。结合下面的五个问题，我们用漫谈的方式来做一些交流，希望能够对大家有所启发。
一、理想与现实：中国律师行业发展40年的不同机遇与应对
这个题目我稍微展开一点，因为中国律师制度在全世界律师的发展历史中非常特殊：中国律师发展的历史过于短暂。下面我跟大家做一点简单的分享。
在国际社会中，律师行业发展有2000多年了，西方在古罗马时期就有了律师的雏型，而在中国的古代历史上，几千年以来却从来没有过律师制度。
在西方社会，古罗马的时候辩护人已经出现了。古罗马的列奥皇帝曾经讲过一句话：“那些消解诉讼中产生的疑问，并以其常在公共和私人事务中进行辩护，帮助他人避免错误、帮助疲惫者恢复精力的律师，为人民提供的帮助不亚于那些战斗中负伤拯救祖国和父母的人。因此，对于我们的帝国来说，我们不仅把身披盔甲、手持剑盾奋战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗！”这是2000多年前古罗马皇帝的观点。
那么在中国古代是什么样呢？中国古代春秋时期也曾经出现了类似辩护人的角色，据《左传》的记载，公元前632年，卫国的卫侯与元喧发生诉讼，其中卫侯聘请士荣为大士，当时在中国古代社会，卫侯是国君，他是不能亲自参与诉讼的，要请别人替他诉讼，所谓大士就是辩护人。后来卫侯败诉了，但卫侯只是在名义上承担了败诉的后果，而作为辩护人的士荣却被处死了。春秋末年，郑国有个很有名望的人叫邓析，是我国文献记载中较早出现的专门从事诉讼代理的人。这个人很有名气，也很受重视，但是由于他与官府对抗，后来被以“郑国大乱，民口喧哗”的罪名处死。
从这两段历史记载，可以看出东西方文化的巨大差异：2000多年前的西方社会就有了律师和律师制度，而且得到了统治者的认可，可是在中国历史上辩护律师仅仅曾经闪现过那么一小段时间，但很快就被否定了。
中国历史上只有所谓的“讼师”，有人认为“讼师”就是中国历史上律师的雏型，其实这个看法是错误的，是没有根据的。因为讼师和律师是两回事，辩护人有在法庭上发言的权利，但讼师没有在法庭上发言的权利。讼师连合法地位都没有，他只能在街上支个桌子帮人家写诉状，跟代写书信一样，就是有点文化会写字的人帮人去写诉状而已，完全处于非法地位，用现在的话说就属于非法经营者。所以，中国历史上的讼师和我们现在的律师并不是一回事。
那么中国律师是从什么时候开始的？在清朝末年，沈家本曾经提出过建立律师制度的想法，但是没有搞成清朝就垮台了。后来1911年辛亥革命爆发，孙中山任临时大总统时，起草了一个《中华民国律师暂行条例》，后来因被袁世凯篡权而未能发布。1912年袁世凯掌权以后，他把这个条例公布了，也就是说一直到1912年，在中国的历史上才第一次出现了官方认可的律师制度。
遗憾的是，自1912年以来一直到1949年，这几十年里由于军阀混战，内忧外患，律师制度并没有得到正常的发展。大家知道的也有一些知名的律师，比如章士钊、史良、施洋大律师等，虽然有一些著名的律师，但是数量很少。到了1949年，中华人民共和国成立了，律师制度和国民党的旧法又统统被废除。从1949年到1954年，中国社会是没有律师的。
到了1954年的时候，我们学习苏联的经验，按照苏联的模式开始组建中国的律师制度。大家知道的张思之老先生，就是当时受命组建律师队伍的先驱者之一。从1954年开始中国重建律师制度，后来逐步发展到了2000多人。但到了1957年，“反右”斗争开始，所有的律师都被打成了右派分子，理由就是为坏人辩护的人也是坏人。所以到了1957年，中国的律师制度又夭折了。
直到改革开放，中国才再次提出了重建律师制度。准确地说是从1979年开始，律师制度才真正得以健康、快速发展。可见，中国律师制度的发展史，在全世界律师制度的发展史中是非常独特的。
下面我们再来回顾一下从1979年到今天40多年来律师制度的发展过程。年轻律师可能不知道，上世纪80年代的时候，中国的律师事务所还处于国办所的阶段，跟现在完全不是一回事，律师是国家工作人员。当时律师的作用是什么？很明确，是协助法官办案。律师不是为当事人服务，他的首要职责是协助法官办案。我见过当时的法庭开庭，律师跟被告人讲，你要如实向法庭交代你干了什么，等于是控辩审三方的三堂会审。而且，有的法庭上，律师是穿着警服佩戴手枪出庭的。大家可能不太相信，但我是亲眼所见的。为什么？因为当时司法局的干部也是配枪的，也穿着警服，其中有人同时也是律师。所以就出现了律师穿着警服带着手枪出庭为被告人辩护的场景。上世纪80年代有很多这样的情况，律师的体制决定了律师的角色和它的作用。
上世纪90年代以后发生了比较大的变化，律师事务所开始改制，开始出现了合作所和合伙所，后来还有了个人所。律师所从国办所改成合作制的所，又改成合伙制的所，经历了一个过程，而且这个过程中也有很多阻力，许多人还有不同的看法。上世纪90年代初期正好是中国改革开放的初期，一个标志性的体制改变是：由计划经济走向市场经济，在分配机制上，由平均主义大锅饭式的分配方式改变为分产到户，个人承包，农村是分产到户，城市是个人承包。而中国律师事务所的改制正好发生在这个时候。所以我说中国的律师出身卑微，处境艰难。
出身卑微，是因为律师事务所改制的时候就是从发展个体户的时代开始的。当时很盛行一种说法，说我们这个模式很好，都是效益工资，谁也不用发工资，自己挣钱自己花，大家在一起做事就完了。管理也非常简单，而且很容易调动积极性。这是当时的一个现实。这种现实决定了什么？决定了律师的思维方式也是个体化的，律师没有那种合作机制的经验和传承，基本上就是人自为战、各自为政的一种松散状态。所以说律师产生的初期出身卑微，说白了就是个体户的身份。
那么处境艰难怎么理解？我刚才讲到中国律师发展的历史太短了，在人们的认识中缺乏对律师最基本的了解。比如我们在上学的时候，课本里描述的施洋大律师是“二七大罢工”当中的共产党员工人领袖，为了捍卫工人的利益，被反动军阀给杀害了。在我们这一代、两代人的心目当中，施洋大律师就是我们心目中的英雄，是工人领袖，是烈士，只有这样的人才配当律师。所以，律师就变成了正义的化身。后来听说律师又收钱，又给坏人辩护，很多人确实是无法理解的。在人们不理解律师作用的环境下，律师的处境艰难就具有必然性。
有一个小故事：我刚从中国政法大学辞职出来做律师的时候，曾经有一个知识分子模样的人到律所找我咨询了一个法律问题。他那个问题需要诉讼，问我下一步怎么办？我说下一步你要是诉讼，就委托律师来做，要签合同，要收费。我说完这句话他就愣住了，很蔑视地看了我一眼，“你也收钱？算我看错人了”转身走了。我哭笑不得，无可奈何。为什么？因为他根本不了解律师，他认为律师就应当是正义的化身。
有一次在中央电视台采访我的时候，我当着全国电视观众的面说了一句话，我说我非常希望在全国范围内展开一场大讨论，题目就叫《律师是个什么东西》。因为人们确实不知道律师是个什么东西，甚至说你根本就不是个东西。当然现在有了非常大的改变了，可是当时确实处在这样一种状态之中。所以我说中国律师出身卑微，处境艰难，这是上一世纪的中国律师的状况。
到了本世纪以后，中国的律师制度、律师队伍、律师行业都有了迅猛的发展，律师队伍从无到有发展到现在的六十多万之众。律师的业务领域也扩大了，律师的素质也在不断提升。但是我想强调的是，我们律师素质的提升与律师数量的发展不相匹配，有些失衡，也就是说质量赶不上数量。我们的数量发展很快，但质量的提高却不尽人意。为什么？我觉得有两个很重要的原因。
一个是司法环境不尽人意，那么有很多律师在这种不良好的环境下会误入歧途。我认为这是有一定的客观原因的，当然主要责任还是在律师个人，可是在这种环境之下难免出现这样的问题。
另一个原因就是技能培训极度欠缺。律师行业发展40多年以来，我们律师成长很快，我们的律师培训也从未间断过。但有一个很重要的问题，就是我们缺乏技能培训。
简单概括一下，从1979年重建律师制度到现在，我认为前40年时间可以归结为中国律师的生成期。在这个阶段中，律师的规模形成了，队伍壮大了，基础的条件也具备了，但是还没有进入到一个健康的正规的发展时期。而四十年以后的今天，我们应当进入到中国律师的发展期了。
那么发展期的律师面临什么问题？这就涉及到第二个话题——知识与技能，怎样把抽象的知识转化为具象的能力。
二、知识与技能：怎样将抽象的知识转化为具象的能力
概括起来，律师发展期面临的问题主要有两个方面：一个是律师的行业管理从无序化向有序化的发展，另一个是律师的执业能力从盲目性向规范化的发展。这是我们律师进入发展期以后非常重要、值得重视的两个问题。
律师的行业管理从无序向有序的发展，主要是律所管理要科学化。中国律师的现状是：多数的律所或者说绝大多数的律所还是处于人自为战、各自为政的个体化模式。有少部分律所往前发展了一步，走向特色化，有一些比较突出的专业，打专业的牌。还有一部分走向了小团队化，或者说叫小山头化，就是由个体经营化走向了小的团队化。但是，所缺少的是专业化、团队化的综合性大所。
当然律师事务所的发展不能千篇一律，也不能都是大所。小所，包括个人所都有它不可替代的作用。但是，在市场经济环境下，面对市场主体，每个城市至少要有几个有代表性的综合性大所，而且这种综合性大所不是简单的人员组合，是要以团队化为支撑的，对外服务要具有团队协作的机制。这种团队化的综合性大所，才能满足市场主体对法律服务的需求。但是我们却很难做到，为什么？这又回到我刚才谈到的问题，因为中国律师的历史太短，没有经验，没有传承，律师所的管理更是没有经验可循。
团队化的管理是个很有难度的问题，这种管理的基本前提是要解决好分配机制，而这一点正是我们面临的重大难题。改革开放以前，平均主义大锅饭导致了生产力的低下。改革开放以后，解放了生产力，调动了积极性，一下子发展起来了。但是走了一段以后，就发现纯个体化的生产模式又不能适应进一步发展经济的需要，只有在合理分配基础上形成具有科学化管理机制的一种规范化管理模式，才能在调动每个人积极性的同时又能充分发挥整体配合的作用。而目前律师所面临的也是这个问题，个体化的经营模式已经显得势单力薄，而以团队化支撑的综合性大所又很难形成、很难发展。究其原因，就是没有解决好管理机制问题。
面对这个问题，律师界一直在积极思考。我注意到，这几年，包括北京的、外地的很多律所都有在探索律所管理模式的问题，比如提出一体化管理模式，其实我认为更准确的说应该叫团队化模式。律师所只有在大团队的基础之上，进行很好的科学化管理，才能保证每个律师个人的业务走向高度的专业化。而律师个人业务的专业化和律所发展的综合化，必须以团队化为基础做支撑。这样才能把一个大所的机制运行设计得更完善，更有效。但是解决这些问题一个最基本的前提是什么？是分配机制问题。如果分配机制解决不好，要么是三个和尚没水吃，生产力低下；要么是人自为战、各自为政，没有团队协作，无法形成规模。
我注意到，在探索这个问题的时候大家有很多想法，可以说是见仁见智。但是我也发现一种倾向，还是因为中国律师制度发展的基础比较薄弱，历史太短，缺乏传承，所以在理念上常常会出现矫枉过正的问题，容易从一个极端走向另一个极端。比如说前面说的个体化经营理念，是形成于个体户时代，当时没有团队合作的经验和先例可循。后来，走来走去，又感到势单力薄，形不成规模了。于是，有些人的思维方式又走了回头路，为了寻求合作的规模又走向了平均主义的机制。有些律师所提出来要搞实质公平的原则，其实，所谓的实质公平就是简单的平均主义乌托邦，那样下去就又走回头路了，肯定会走进死胡同。至少在现阶段，人类社会还处于形式公平的这个阶段，离实质公平太遥远了。而形式公平必须以基本的程序公正为基础，在这个基础之上再来研究怎么样进行合作、互动、从而实现共赢。
我已经感受到现在这些问题正在困扰着我们律所管理的探索过程。探索团队化管理模式是好事，但是探索过程当中如果又被走回头路的思维模式所困扰，就是个非同小可的大问题。这个问题我希望大家能够注意到并引起重视。因为对于年轻律师而言，下一步的任务不仅是律师个人发展问题，律所管理也是你们所面临的任务。把律所管理的机制研究好，将是一项很重要的任务。只有这样，中国的律师行业才能够以更快的速度和更正规化的模式向前发展。
律师执业的发展从盲目转向正规，主要是指律师执业的规范化。律师执业从盲目走向正规，这个问题为什么很重要，甚至更重要？大家应当注意到，前40年当中，由于缺乏技能培训，我们的律师在执业过程中可谓是百花齐放，各显其能。大家都是摸索前进的，没有人教我们，也没有传承。40多年来一直有一个认识上的误区，就是将知识与技能混为一谈。律师培训一直停留在知识讲授的层面，对于技能培训既不重视，也没有经验，没有认识到知识转化为技能需要有一个专门培训的过程。
1996年刑诉法修改的时候，司法部连续办了三期刑辩高级律师培训班。在培训班讲课的时候，我跟司法部的领导建议，提出我们的律师培训要调整方向，不能只停留在知识讲授上，必须要有实务技能的培训。当时段正坤部长跟我讲，“你这个建议很好，那就你来讲吧。”我说：“谁给我讲过？我也不知道怎么讲。”后来带着这个问题，我在全国律协刑委会跟美国、加拿大、欧盟搞合作项目的过程中，逐渐接触到一些技能培训的方式，才把这些方式引入到国内的律师培训当中。
几年前，西北政法大学搞了一个刑辩高级研究院，请我去出任院长，我就把国外的诊所式培训的模式引进来，借用这个模式，再结合中国刑事诉讼的特点，摸索打造了一套中国刑辩律师技能培训的模式。这个模式我在西北政法大学搞了三四年，本来用不着这么长时间，是因为疫情的原因耽误了，现在已经打造成型。通过几十位资深律师反复磨合，从接谈案件开始，一直到二审程序的结束，共设计了12个培训专题，总共需要400个学时。这是一种全程参与式的培训，而且培训班的人数不能超过30人，因为人多了没有效果。经过这样一轮培训以后，律师的刑事辩护技能会有一个非常大的提高，从各显其能的无序状态，变成了一套有章可循的规范动作，包括会见，取证和法庭发问、质证、辩护等等都有一套可以遵循的规范模式。
现在我们已经编写了一套教材，叫《刑事辩护教程》，分为理论篇、实务篇和实训篇，实训篇介绍的就是这种培训模式。这三本书明年可以出版。结合这几本书，我非常希望能够把这种培训广泛地推行开来。事实证明这种培训效果很好，但是由于受人数限制，培训效率很低。所以，希望以培训培训者的方式，使被培训者变成下一个培训者，形成滚雪球的效果，以滚动方式让更多的律师有机会接受培训。
不仅律师如此，实际上法官、检察官也存在同样的问题。我们的误区就是把知识与技能混同了，认为法学院毕业了，就可以做律师、做法官、做检察官，实际上并非如此，每一个行业都需要进行专门的培训。只有经过专门的培训，才能真正形成可以匹配的控辩审三方的诉讼格局。因此，技能培训这个问题，是中国律师下一步的发展，也是中国司法下一步发展所共同面临的问题。只有重视了技能培训，接受了技能培训，才能成为具有规范化执业能力的合格律师。我常说中国现在还不是出现真正大律师的时代，是因为整体环境还没有到这个高度。我们大家都还在探索当中，只能说有些人做得好一点，走得快一点，仅此而已。客观的说，真正规范化操作的能力我也不具备，跟大家一样，我们都需要学习，都需要提升。这是我们必须正视的一个现实，也是必须要尽快解决的一个问题。
三、理论与实务：理论与实务相脱节的现象亟待解决
第三个问题是理论与实务的关系问题，这个问题也非常重要。理论与实务两者是密不可分的，但是在我国，目前存在一个很重要的问题：理论与实务相脱节的现象很严重。理论是指导实务的，如果没有这个作用，理论就没有存在的意义。反过来，实务应当不断充实理论，如果没有这个作用，理论就不能发展。但事实上我们的现状是两者严重脱节，缺乏互动，这种情况下就是变成了僵死的理论和盲目的实务。那么，法律界的运作就会形同一潭浑水。
为什么会有这样的情况？我认为根本原因在于教育模式的固化和滞后。我是当教师出身的，1983年我到中国政法大学任教时，就发现了这样的问题，直到今天这个问题也没有解决。至今为止在大学的课堂上，我们的教师还是在解读教材，讲课本。我认为这不是大学课堂上应当遵循的一种讲课方式，大学生应当以自学教材为主，他们完全具有自学教材的能力，而教师在课堂上的主要任务应该是答疑解惑。
在大学的课时设置中一直存在一个难题，就是教师们争课时的现象很严重，都说自己的课时不够用，都希望增加课时。这个问题很现实，如果按照讲授课本的教学模式，这种冲突永远无法解决。可如果换一种方式，不去讲课本，而是让学生自学，然后把不懂的问题集中起来，教师在课堂上答疑解惑，其余的时间可以去拓展知识面，这样现有的课时就会绰绰有余。而且学生由刻板式、灌输式的被动接受变成了启发式的主动学习，效果会事半功倍。
多年前我去美国讲课时，有一次在纽约大学连续讲了一周，我每一次讲课的时候最多不会超过20分钟，学生就开始提问了。这就要求教师必须有充分的准备，具有比较广泛的知识面，这样才能够解答这些问题。实际上在我讲课之前，学生们围绕我讲课的内容已经读了很多参考书，课堂上向我提出了很多问题，并且表达了各种不同的个人见解。这才是大学的课堂，可我们到今天都做不到，反过来还嫌课时不足。如果把讲解课本变成答疑解惑，不仅启发、调动了学生们学习的主动性，而且，还可以把一些课时节省出来增加实践课，我们法学院的学生就不会“高分低能”，就不会到了实务部门不会做事。在大学教育中，我们应当组织学生多参加实务活动，多实习，多模拟训练，多接触案件。很遗憾我们没有做到，所以从学习阶段就发生了理论与实务脱节的问题。
另一方面，实务界对理论界也有排斥。实务界对理论界常常会有一种轻视的态度，有些人经常会说“理论是理论，实务是实务，两者不是一回事。”长期以来，这种脱节已经形成了一种冲突。直到今天，理论与实务相脱节的问题依然没有解决，这个问题在律师界也同样存在。
说到法律思维的问题，不仅涉及到理论与实务的脱节，而且还涉及到学科之间的脱节，其中最典型的是实体法与程序法的脱节和相关学科的脱节。
我们的刑法和刑诉法本来是姊妹法，但现在不仅上课是分开上的，而且授课教师也是分开的。刑法与刑事诉讼法，民商法与民事诉讼法，行政法与行政诉讼法这三大部门法，本来它的实体和程序是不可分的，一旦分开了，思维方式就会片面化、单一化。
比如，我们研究实体问题的时候有时会忽略了程序问题，我在讲课的时候也曾经有过这样的问题，因为我只讲刑法而不讲刑诉法，就自然会忽略了程序问题。去年最高检搞辩论赛，请我去做评委，我也提到这个问题：案例选择的很好，确实很精炼，但是有一个最大的缺陷，就是没有涉及证据问题的争议。证据都定论了，只辩论实体问题。但是我们知道，在现实当中，每一个案件首先解决的是有没有某个事实存在，然后你再说如何定性。如果只谈定性而不论证据，就成了坐而论道，纸上谈兵，根本就不能称之为一个完整的诉讼程序。我们在刑事立法的时候也同样存在这个问题，比如，我们在立法时候往往忽略了证据上如何认定，刑法只规定诈骗罪以非法占有为目的，有这个目的就构成诈骗，没有这个目的就不是诈骗。那么如何认定他有没有非法占有目的呢？就会见仁见智，争论不休。因为在立法中没有涉及到任何相关的证据标准。
现实中这样的问题非常多，所以我建议大学法学教育应当实行实体法与程序法的一体化教学，实体法和程序法的教学由一个教授来担任，他必须精通这两门课。这样他的思维才是整体的，他的教学内容才是全面的，他给学生所传授的才是一个整体化的内容，而不是片面的、单一的内容。
关于相关学科的脱节问题后果更为严重。大家注意到我们在理论界和实务界经常讨论一个问题：刑民交叉案件的界限如何区分。这确实是个很难的问题，但问题是居然有学者提出，刑民交叉案件是个伪命题，理由是该刑事的就是刑事，该民事的就是民事，并不存在交叉问题。但大家想一想，这个话只说对了一半，你在分清楚之前怎么知道它是该刑事还是该民事呢？不就因为搞不清楚混淆在一起了，才有交叉的问题吗？只有把它摘清了以后才能该刑事就刑事，该民事就民事。可见，以这个理由来否定刑民交叉案件的存在，显然是个学科脱节的问题，是没搞清两个学科之间的区别与联系。
大家知道民事欺诈与刑事诈骗的界限是最难区分的，这是个难题，但并不意味着二者之间不存在界限。如果说没有界限，那罪与非罪岂不就没有界限了？之所以会出现这样的思维方式，是因为把相关学科的知识割裂了。现实当中很多时候能否构成犯罪的前提是要搞清民事法律关系，特别是它的所有权关系。例如，我亲历了很多案子，有的是贪污了本来就属于他自己的财物，也有的是盗窃了本来就属于他自己的东西。反过来也有些案件中，民事法律关系的确认要以能否构成犯罪为前提。所以，在现实当中会出现三种情况：在刑民交叉案件出现的时候，有些需要先刑后民，有些需要先民后刑，还有些属于刑民互不干扰可以同时并进。
相关学科相脱节的现象，在司法实务中会造成严重后果。现实中有一种令人担忧的问题：搞刑事的不懂民事，搞民事的不懂刑事，搞刑事的看什么都像犯罪，搞民事的看什么都像侵权。很多错案就是这样形成的。律师一定要专业化，但是专业化不等于你对相关学科一窍不通。搞刑事业务的人在民事问题上不一定是专家，但是也一定不能是法盲，反过来也是一样，你对相关学科至少要有个基本的了解。否则你的思维是单向的、是片面的、破碎的，你就难以对一个复杂的案件得出正确的结论。谈到这个问题我们一定要注意，律师绝不是熟练工，律师是专业人士。有人说律师就是个熟练工，这是对律师职业的贬低。而且，律师应该是高端的专业人士，所以一定要重视理论学习，要有深厚的理论功底为支撑，才能真正做好律师业务。
那么如何学习理论？这又引出一个话题：什么是理论？我们很多人把理论庸俗化了，理论不是知识的堆砌，不是抽象的概念和简单的法条。理论是原理，是原则，把原理吃透，把原则吃透，才是真正掌握了理论，在现代社会层面上，在信息时代，背诵概念和熟悉法条没有太大意义。电脑一打开，手机一打开，想查什么就查什么，还要花费精力去背概念背法条吗？那是傻瓜！几十年以前，知识型的专家曾被推崇，在形容一个专家的时候，会说他知识渊博就像是一部活词典。还会说某个著名教授，站在讲台上，翻阅着发了黄的教案侃侃而谈。表明他资历很深，知识面很宽，很有学问。现在这样的教授有用吗？这样的学生有用吗？当今社会不需要活词典式的专家，需要的是创新型的人才。所以，学习理论一定要注重原理和原则。只有吃透了原理、原则，才能融会贯通，一通百通。否则，光学了那么多死知识，只会照葫芦画瓢，越画越不像。很多冤假错案就是这么形成的。
说一个大家都知道的例子，彭宇案。彭宇案的问题很简单，就是举证责任倒置。举证责任谁都知道，谁主张谁举证，这个道理大家都懂。但为什么彭宇案就搞错了？是因为没搞清“主张什么，举什么证”。在救助摔倒者的案件中，由救助者举证，这是典型的举证责任倒置，可是包括有些法官在内的很多人，还坚持认为这样举证是对的。更有意思的是在彭宇案激烈争论之后，深圳率先搞了个地方立法，规定由被救助者承担举证责任。这个立法很好，很有意义，也得到了广泛认可。紧接着在另一个城市又发生了三个小学生扶老太太被误解的案件，结果法院根据深圳立法精神，按照被救助者举证的原则，驳回了老太太的请求。这个判决无疑是正确的，但是接下来却发生了另一桩不该发生的事：又把老太太的儿子抓起来了，说他与老太太共同讹诈。老太太又是要死要活，委屈难当。
谈到这个问题，我常常会想到沈腾在春晚上表演的节目，那个“郝建”骑自行车碰上老太太摔倒的小品。这个小品演得非常好，最后皆大欢喜，老太太承认误解了。这样的情况有时候确实很难说清楚，也可能是老太太讹诈了，也可能是老太太误解了，也可能是高度紧张状态下产生幻觉了。但是按照举证责任原则，证据不足不认定就可以了。可是反过来认定老太太和儿子讹诈同样也是证据不足的，并非所有案件都会清清楚楚，程序公正做到了，司法公正就实现了。
同样道理，排除非法证据阻力非常之大，原因很多，其中一个重要原因就是：一旦排除非法证据，办案人员就面临着被追究刑事责任的风险，所以他会千方百计抵制。其实，这又涉及到对举证责任的理解问题。我们仔细想一想，排除非法证据的根据是什么？是“具有非法取证的可能性”，即只要具有这种可能性就有理由排除。那么反过来，追究办案人责任的时候，能不能根据可能性来定案？显然不能。所以，这边可以排除，那边也可以不定罪，除非具有刑讯逼供的充分证据。这个问题搞清楚了，问题就简单了。但是就这么一个简单的举证责任问题，居然困扰了这么多年，有些人至今都弄不明白，主要原因就是对原理、原则没搞清楚。
再比如说大学生掏鸟窝案，10个小鸟判10年。从表面上看法官的判决没错，按照法律的规定可以这么判。但是从情理上来看，这是无情的判决。现在我们都讲天理、国法、人情要统一起来，有道理。其实，法律无情亦有情。虽然法律这么规定了，但是刑法修改后贪污受贿300万以上才判10年以上，而掏10个小鸟就判10年以上，情理何在？人权和鸟权谁大谁小？鸟权大于人权吗？我们的立法有滞后性，是现实，但是如果法官在处理这个问题的时候能够有更深层的思维，能够运用刑法特殊减轻条款报请最高法院批准减轻处罚，是不是效果更好呢？
还有虚开增值税发票罪。当年增设虚开增值税发票罪的起因是有些人凭空骗取17%的退税款，这是个诈骗行为。所以这个罪开始有死刑，后来改成无期。但是由于立法表述不够明确和当时最高法出台了一个模糊的司法解释，再加上一些人的错误理解，特别有些专家还著书立说，把虚开增值税发票罪论证成行为犯，结果把很多没有骗税目的和结果的虚开行为也定罪并且判了重刑。其实，只要将虚开增值税专用发票罪与逃税罪加以对比，就可以明显看出前者是结果犯而不可能是行为犯。逃税罪是以数额较大为前提的，它侵犯的是国家的税收管理制度。后来又做了修改，即使数额较大，如果补了税并接受行政处罚，就可以不追究刑责。那么没有骗取税款的虚开增值税发票行为，它所侵犯的仅仅是发票管理制度而并没有侵犯税收制度，这种行为的危害性比逃税罪还轻，竟然可以判到死刑和无期，在法理上如何解释？难道会有这样的立法原意吗？为此，我曾经向立法机关提交了关于虚开增值发票罪的修法建议，并先后发表了两篇论证文章，但一直未能解决。还好几年前最高法院终于出了一个新的解释，通过司法解释把这个问题解决了。虚开增值税发票罪是目的犯、结果犯，不可能是行为犯。之所以出现这么大的误区，出现这么多的冤案，出现一些学者的胡乱解释，根源就在于没有搞清原理。
现实中这样的问题还有很多，回到今天的主题，学理论学什么？是学原理，学原则，而不是抽象的概念，更不仅仅是法律条文。否则，就等于没有理论知识，律师也不可能做好。重视理论，吃透原理是律师提升完善自己的必由之路，也是避免被时代淘汰的唯一选择。上世纪80年代的时候，中国涌现了一些缺乏理论功底的名律师，那时候由于刚刚重建律师制度，律师队伍人数也不多，有很多人从别的行业转行过来直接做律师。他们不是学法律的，但是能力很强，口才、思维逻辑都很强，所以在法庭上很受欢迎，名气很大。但是由于法律功底欠缺，在很多问题的表达上却经不起推敲，那是时代的产物。但是现在时代不同了，今天的律师如果再仅仅停留在嘴头上的功夫和思维敏捷的层面上，就远远不能适应了。
所以在律师进入发展期以后，在走向新的时代以后，我们一定要解决好两个问题：律所管理要走向科学化，律师执业要走向规范化。这样才能适应律师进入发展期的需要，才能在中国律师行业的发展过程中迈出更坚实的一步。这是我要跟大家谈的第三个问题。
四、习惯与思路：面对复杂案件，如何找到突破点
案件的情况千差万别，没有完全相同的案子，但是每个案件的关键点却是有迹可循的。重要的是要善于发现问题，找到要害。刑事案件寻找突破点时有两个重要环节：一个是会见，一个是阅卷。会见的重要性不必多说，需要强调的是：中国现阶段律师办案的过程当中，阅卷特别重要！这也是一种比较特殊的现象。在其他国家的法庭上，哪有这么多案卷？因为证人是到庭的，是直接言辞原则。我们现在虽然提出了以审判为中心，但在很多问题上还是停留在以侦查为中心、以案卷为中心的状态中，所以办案中阅卷非常重要。
阅卷怎么阅？案卷多如云，发现问题犹如大海捞针。所以，阅卷的方法很重要。我见过的案卷最多的有2000本，而且是只有一个被告人的案子，至于几百本案卷也是司空见惯的。工作量这么大怎么办？要有方法。首先，要做到全面通读无遗漏，不管有多少本卷，至少要简单翻一翻，浏览一下，这是一种排除法。肯定其中有很多没用的，但是你要看了以后才能排除。筛选以后，要精读，要深入分析，这就要非常仔细的研究了，比如用摘卷、列表、画图等各种方式来加以分析。我注意到有些律师摘卷不引原话，只摘大义，一定不要这样做。你怎么能够断定你的总结和概括是完全准确的？法官看了怎么能相信你的内容呢？所以摘卷一定要带引号，连标点符号错别字都不要改，要完全忠于原文。然后你可以对内容加以评价和分析对比，但一定要把原文摘引出来。阅卷时画图非常重要，一个复杂的案件会看得眼花缭乱，一旦图画好了，有时候会一目了然。我曾经办过一个过亿元的贪污案件，怎么看怎么像是贪污，法律关系特别复杂。但当我把图画好了以后，一目了然，根本就没有罪，理清楚之后，发现完全不是那么一回事。
接下来是如何找到关键问题。我举几个例子，比如贪污案件，前些年很多贪污案件发生在承包经营的过程当中，后来我发现，此类案件中承包合同是个最关键的点。在这类案件当中有很多是“大包干”或者叫“死包干”的合同，就是承包经营者自负盈亏、自担风险，不管赚钱赔钱，都得上交固定的利润，这叫“死包”合同。在这种“死包”合同当中，根本就不存在贪污的可能性，做假账没有必要，而且，即使做假账也不构成贪污罪。因此，根据这种合同，如果说他隐匿收入来认定贪污，从形式上看似乎具有贪污的手段，但从本质上看是不可能的。因为这个钱本来就应该属于他自己，就不存在贪污的对象。
又比如，我前些年办了一个死刑复核的案子，是故意杀人罪，证据确凿供认不讳，报到最高法院复核。案件的基本情况是一个村民枪杀了村支部书记，因为他认为村支部书记倒卖土地，并从中牟利，与他发生了冲突，把他枪杀了。但是我在阅卷时发现一个问题：弹道检验报告表明子弹是从腰间射入从锁骨穿出来的。那么子弹是怎么打进去的？似乎只有趴在地上打枪才会有这种走向。我带着这个问题会见了被告人，他说：“我那天喝了酒，带着猎枪去找他，我怕自己控制不住情绪，就把猎枪戳在书记的院子外边了，空手进去找他们说事，结果一进去他们夫妻俩就连骂带打把我推出来了，我一生气回头就把枪取回来，但刚一进院他老婆就跟我厮打起来把我摔倒了，枪就响了。”我说这个过程你怎么不说？他说没有必要，杀人偿命，天经地义，人就是我杀的。这个情节一审二审中都没有提到，律师没有提，公诉人没有提，法官也没有提。这个情节跟那种直接杀人的情况显然是不一样的，具有充分的不核准死刑的理由，可是这么重要的细节竟然没有人发现。所以，细节之处见功夫，这句话很重要。案卷那么多，不下功夫仔细阅卷是不容易发现案卷中关键问题的。
很多年前广东省高院有个走私的案子我是给外代公司的单位犯罪做辩护。案情是有一个走私集团，连续几年从香港往广州走私食用油，这个事实是很清楚的，而且逃税额就多达25亿。外代公司的一些人因帮助他们拆分货单而被定为共犯。当时外代总公司找到我代理二审，只希望能把罚金的连带责任免除。后来在二审中把单位犯罪变成个人犯罪，把共同主犯变成了从犯，罚金问题自然就解决了。而且，额外的又把主犯的死刑也打掉了。那个案子是360多本卷，在其中的一页纸上，我发现了一段被判死刑的那个公司总经理的口供。他说他们是总公司下边的一个分公司，总公司老板安排他把货物运来以后，把仓单一分为二，一部分合法进关，另一部分放在海关外的保税仓里边，至于那一部分货物如何入关他既未参与也不知情。该案走私事实是存在的，被告人的供述也属实，关键是总公司老板和那个负责将货物走私入关的分公司总经理都跑了，查无对证。当时我就向法官提出，这是很明显的证据不足，没有共谋的证据，如何定罪？至少不能判死刑。就这样，那个不是我的委托人的被告人被免除了死刑。
我举这些例子就是想说，案卷中很多细节非常重要，要善于在细节中发现问题，不重要的东西再多也没有价值，抓到要害才能解决问题。
研究分析案件时还有一个需要把握的原则，就是一定要先从最不利的因素着眼，从最坏处着想。有些律师总是盲目乐观，接了案子就说没问题，把当事人说得很兴奋，这是非常害人并且害己的思维方式。接手任何案件的时候，都要先从最坏处来着想，再往最好处努力。要把最不利的可能性都预判到，然后一个一个予以排除，才能获得更好的结果。如果事先把问题想得太简单了，往往会出现失误。所以，在研究案件的过程当中，只有先从最坏处着想，先把简单问题复杂化，才能全面无遗漏地吃透案情。而当你研究透了以后，得出结论的时候，再把复杂问题简单化。
其实这个问题就是一个思维方式的转变过程，我在法庭辩论时也经常强调这个问题：在侦查案件的时候要做到怀疑一切，这是非常必要的，对于任何蛛丝马迹的微小线索都不能放过，因为如果没有怀疑一切的思维就破不了案。但当你把案件理清之后，在给案件定性的时候，在公诉机关起诉和法院判决的时候，正好相反，就要排除一切合理怀疑。这两种思维方式的转变是非常重要的。
所以，在分析案件的过程中，要把简单问题复杂化，要把最坏的结果想在前面；在将案件分析透彻以后，在得出结论的时候，又要把复杂问题简单化，这是我们应当遵循的一项重要的思维方式。学者在研究问题的时候，就像我们律师研究案件，首先要把简单问题复杂化，但是在得出结论的时候就还是要把复杂问题简单化，这样的学术研究才会有价值。我经常批评有些学者的著作写得晦涩难懂，总是把简单问题复杂化。你写出别人看不懂的东西的意义何在？
与学者相比，律师更要善于把复杂问题简单化，因为律师更需要自己的观点被认同。所以，律师在法庭上，特别是法庭辩论的时候，你的表达要让既不懂法也不知情的人能够听清楚、听得懂，这才是你最高的水平。有的律师和公诉人，包括法官在法庭上法言法语满天飞，甚至在询问当事人的时候，也使用专业术语，把当事人问得晕头转向，不知道如何回答。其实，这种表达也不是故弄玄虚，实际上还是对于基本原理原则没吃透，只能照搬一些概念。如果原理原则吃透了，换一种概念，或者换一个很通俗的说法，更可以说清楚问题。学问的高深不在于你运用了多少高深的概念，而在于能不能把问题说清楚，这是最重要的标准。有些人在研究案件的时候，报喜不报忧，在法庭发言的时候，把简单问题复杂化，这种做法纯属自欺欺人。外行看热闹，觉得这个人很有学问，很有水平；内行看门道，净是废话连篇，不切主题。
五、变化与不变，以刑事诉讼为例，看律师执业的挑战和机遇
任何事物都一样，挑战和机遇总是并存的。以中国律师尤其是中国刑辩律师为例，虽然是出身卑微，处境艰难，但这有不利的一面，也有有利的一面。不利的一面是难度大、风险大，发展过程举步维艰。所以我说在中国孕育大律师的时代还没有到来，因为孕育大律师的环境和土壤还没有形成，我们对自己要有客观评价。有利的一面则是机会多，贡献大。我们前40年中一两代的律师是拓荒者、创造者，发展空间大。所以，从某种意义上来讲，也可以说中国律师是全世界水平最高的律师。因为中国律师面临的问题太多了，不仅仅是单纯的法律问题，还要面对司法环境的问题、司法腐败的问题、整体司法水准不够高的问题，以及面对当事人和社会公众不理解的问题。中国律师在处理一个案件的时候，要面对一系列本不该由律师来处理的问题。从这个角度来上来看，中国律师的水平确实不简单。因为你面对的问题太复杂。所以说，处于生成期的律师是中国律师行业的拓荒者，历史的贡献不可磨灭。
前面说到过，有一个不能否认的现象就是早期的律师中存在很多问题，包括能力、水平、职业道德，以及法律功底不深的问题等，但这毕竟是在中国特定环境下不可回避的一种必然性的现实，我们要正视它。但是在那种情况下，我们老一辈的律师脚踏实地、坚韧不拔地走过来了。可以说前40年的中国律师身体力行，赴汤蹈火，奠定了中国律师健康发展的坚实基础，他们的历史功绩不可忽视。那么，40多年过去了，中国律师进入了发展期，虽然有了基础，但挑战仍在。不过，我们现在与前40年相比机遇显然更多。律师执业的环境依然艰难，我们要为改善环境而共同努力；律师行业的科学化管理任重道远，困惑重重，需要我们群策群力，努力探索；律师的执业技能亟待提升，技能培训是律师发展期的重要任务。
简单说，改善环境、规范管理、提升技能，这三个问题既是挑战，也是机遇，是我们面向未来的三个重要课题。所以，我诚恳的希望你们去迎接挑战，抓住机遇，在老一辈律师披荆斩棘、架桥铺路的基础上，用你们的努力加活力，开创出一片中国律师的新天地。这也是我今天跟大家分享的一个最重要的愿望。
中国律师下一步怎么走，全部希望寄托在年轻律师身上。不仅老一辈律师对你们充满期待，你们自己更应当充满信心，而且还要有决心，要认识到自己肩负的重任，要完成这一项重要的使命。
