《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称刑诉法解释）第四百四十五条规定，“对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔”。上述法律、司法解释清楚表明，责令退赔与追缴是并列关系，判决时尚有违法所得未能追回的应当继续追缴或责令退赔，责令退赔与追缴（继续追缴）适用的主要差别在于违法所得是否给付被害人。[1]
一、责令退赔相关概念区分
1、责令退赔与判处赔偿、责令赔偿。根据刑法第六十四条、刑诉法解释第四百四十五条规定，责令退赔是法院责令犯罪分子将通过犯罪获取的违法所得退赔给被害人，所针对的是犯罪分子的违法所得。违法所得一般指犯罪分子所取得、被害人所失去的财产，即包括犯罪成本在内的赃款赃物，而并非扣除损耗后实际得到的财产。责令退赔的目的是禁止犯罪分子通过犯罪非法获利，这与刑法第三十六条判处赔偿经济损失、第三十七条责令赔偿损失不同。
刑法第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。判处赔偿经济损失属于犯罪分子对被害人承担的“民事赔偿责任”，民事赔偿的提起需要被害人主动申请，损失金额系由庭审程序调查确定，故这一责任应通过刑事附带民事赔偿的方式实现。刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。第三十七条系对于免予刑事处罚但造成被害人损失的，为对被害人的损失有所补偿，法院在判处免予刑事处罚的同时，应当责令被告人赔偿损失。不论刑法第三十六条规定的判处赔偿经济损失，还是第三十七条规定的责令赔偿损失，都系对犯罪所造成被害人损失的弥补，犯罪分子不管有没有获取违法所得，只要造成了被害人经济上的损失，依法就应以其合法财产进行等价赔偿。二者的区别在于，“判处赔偿经济损失”是定罪判刑方式的附带民事部分，“责令赔偿损失”是定罪免刑方式的附带民事部分，只是前者的“附带”法院不能主动作出，而是必须基于民事当事人的民事请求，后者的“附带”法院可依职权主动作出，不限定于民事当事人提出民事请求的情形。[2]
2、责令退赔与附带民事赔偿。刑诉法解释第一百七十五条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。”据此，提起附带民事诉讼仅限于被害人的人身权利受侵犯而造成经济损失、财物被毁坏而造成物质损失两种情形，上述损失系指因犯罪造成的直接经济损失，对因犯罪导致的预期收益损失、精神损害等均不予支持。因此，责令退赔指向的是违法所得，本质上系通过刑事手段剥夺因犯罪获取的非法收益；附带民事赔偿则指向的是损失，本质上系附属于刑事诉讼的民事手段，体现的是对民事侵权的等价赔偿功能。
3、“退”与“赔”的区分。根据刑诉法解释第四百四十五条规定，对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔，责令退赔与继续追缴是并列关系，分别针对“返还被害人”、“没收上缴国库”的不足部分。所以，责令退赔是指将违法所得退赔给被害人。显而易见，“退”对应的是被告人非法占有的物，如实物仍然存在，应退还给被害人；如实物已经毁坏，或实物虽然存在但已经贬损价值的，应当进行“赔”偿。司法实践中，“退”与“赔”并不分开使用，对尚未足额退赔的违法所得的，一般直接判决责令退赔，但对于后续执行来说，作此区分仍有具体执行方式选择的意义。
二、责令退赔的适用条件
根据刑诉法解释第四百四十五条规定，对判决时尚未足额退赔的违法所得，应当判决责令退赔。也就是说，责令退赔应当以判决方式随同定罪量刑一并作出，判决责令退赔应当符合法律规定的适用条件。
1、被告人须有违法所得。责令退赔之退赔的是违法所得，如侵害人身权利、民主权利犯罪，被告人并未通过犯罪获取违法所得，则无责令退赔的内容。退赔应当以犯罪分子违法所得及其收益为限，刑法第六十四条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物”，包括被告人通过实施犯罪所获得的赃款赃物，和将赃款赃物用于投资置业获得的孳息、红利及其他投资性收益。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》）（以下简称刑事涉财执行规定）第十条规定，被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，也属于追缴的对象。刑事涉财执行规定并未将追缴纳入执行事项，追缴所得应当用于返还、退赔给被害人，无被害人的才没收上缴国库，追缴属于一种对违法所得的程序性控制措施，上述关于追缴对象的规定适用于责令退赔违法所得。
2、须有必然存在的被害人。犯罪分子违法所得的一切财物，有被害人的应当退赔给被害人。但如果没有被害人，就失去责令退赔的对象，违法所得应予追缴并上缴国库。一般来说，刑事案件被害人应当是明确的，但随着犯罪手段的日益复杂隐蔽，尤其是在一些连环诈骗案件中，当事人往往同时提起民事诉讼，对此刑事案件往往只能查明确有损失发生并确定损失金额，但对于诈骗损失由谁承担应当依照民事诉讼规则确定，即刑事被害人的确定需要遵从民事判决认定。
3、被害人不被允许提起附带民事诉讼。被告人从被害人处获取违法所得且在判决前未能追回的，应当责令被告人退赔违法所得，或者允许被害人提起附带民事诉讼。具体到一个案件，适用责令退赔还是允许提起民事诉讼，须依照法律规定，不可以同时适用。即，对于被害人依法可以提起民事诉讼的，不能再判决责令退赔；对于依法应当判决责令退赔的，被害人不能再提起附带民事诉讼。对此，刑诉法解释第一百七十五条规定了附带民事诉讼的情形，并通过第一百七十六条明确，财物未被毁坏、仍然具有正常使用价值的不准提起附带民事诉讼。刑诉法解释第一百七十六条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”
4、判决时尚未足额退赔。刑法第六十四条规定的是责令退赔、追缴的实体条件，即犯罪分子有违法所得。刑诉法解释第四百四十五条则明确，判决时已经追缴到案的应当返还被害人（或没收上缴国库），对判决时尚未足额退赔的违法所得，应当判决责令退赔。所以，判决时尚未足额退赔是适用责令退赔的条件，判决责令退赔的金额是尚未足额退赔的金额部分。
三、责令退赔移送执行
责令退赔属于刑事裁判涉财产部分的执行事项，作为执行依据的裁判文书要有明确的退赔对象、退赔金额。确定退赔对象须等待民事判决结果的，可以书面说明执行款项暂时提存不发。根据刑事涉财执行规定第六条的规定，涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。
1、责令退赔应当移送执行。对发生法律效力的刑事裁判主文确定的责令退赔，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案，并由法院执行机构执行。与民事性质的附带民事赔偿不同，责令退赔是刑事强制剥夺犯罪分子的非法收益，属于国家强制力的体现，非法收益只是优先用于退赔被害人，被害人放弃退赔的应当上缴国库，故应由刑事审判部门移送执行。刑事判决生效后，审判部门未及时移送立案的，被害人可以督促移送立案，但不能申请立案执行。
2、责令退赔执行参照民事执行规定。根据刑事涉财执行规定第十六条的规定，执行应先按照刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定，没有相应规定的参照适用民事执行的有关规定。执行标的及于被执行人的合法财产，责令退赔违法所得之“违法所得”实是赃款赃物，违法所得因被使用、消耗、转移导致不能追回的，被执行人应当以其合法财产替代履行，直至履行完毕。
3、执行应充分听取被害人意见。责令退赔系移送执行，不列申请执行人，但由于执行所得应给付被害人，执行期间应赋予其相当于申请执行人的身份。民事执行案件中，申请执行人可对其权利自由处分。责令退赔执行中，由于执行所得用于给付被害人，应当充分尊重退赔权利人的意愿，关键节点需要申请执行人配合的，应当通知被害人参与，在财产控制、财产参考价确定、评估机构选择、拍卖保留价确定等方面听取其意见，甚至可以达成执行和解。对经依法拍卖流拍的，应当准许被害人以流拍价进行抵债。
4、执行应保障被执行人的基本生活。责令退赔执行应参照罚金、没收财产执行的相关规定，在执行手段、标的上有所限制，保障被执行人及其所扶养人的基本生活需要，不能因为执行将执行对象生活陷入绝境。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》及其他相关规定，对被执行人及其所抚养亲属名下的唯一住房，如已由政府或被害人为其提供基本保障住房，或者参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的，可以执行。
5、结案方式参照民事规定。参照民事执行结案方式，责令退赔执行可视情以执行完毕、执行终结、终结本次执行程序方式结案。终结本次执行程序后，具备恢复执行条件的，应当依职权恢复执行。
四、责令退赔适用相关问题
实践中，责令退赔适用已暴露出一些问题，影响了司法权威，损害了被告人（被执行人）的合法财产权益，并造成执行和民事立案上的困扰，在此作一梳理分析。
1、共同犯罪之各被告人的退赔限度。长期以来，司法实践中存在退赔与赔偿适用上的混乱，2021年修改的刑诉法解释明确规定“对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔”，我们应当进一步明确责令退赔应限于违法所得。责令退赔是为了剥夺犯罪分子的非法收益，退赔限于被告人实际取得的违法所得。在共同犯罪中，各被告人的违法所得应予查清，判决时应以各被告人未能足额退赔（追缴）的数额为限，责令退赔一般应由各被告人独立承担责任。“追缴或责令退赔的对象是实际占有、受领违法所得的共犯，以实际占有、受领违法所得的数额作为负担义务的范围，而不能使未占有、受领或部分占有、受领的共犯负担共同犯罪违法所得总额的义务。”[3]尤其是，从犯往往只是被动接受主犯对违法所得的分配，集团犯罪的下级并不能控制上级对非法资金的控制使用，对此若判处连带退赔全部违法所得，会显失公平，并造成新的矛盾，背离了退赔（追缴）违法所得的立法本意。当然，对集团犯罪中具有绝对控制、支配地位的主犯，或共同犯罪被告人刻意隐瞒、致使违法所得金额不能查清的，或违法所得供共同犯罪人共同使用、消费的，根据一般过错责任原则，可以判决承担连带退赔责任。
在单位犯罪中，犯罪主体是被告单位，应当由单位承担全额退赔义务。单位直接负责的主管人员、直接责任人员，系因自身在单位犯罪中的地位、作用而承担责任，可视其取得财物的合法性、与付出是否相当等具体情形，决定是否退赔及退赔的数额，并以各被告人实际取得的财物为限。
2、非法集资案件是否支持退赔。近年来非法集资案件频发，之前实务界的一般认识是，由于犯罪所侵犯法益的不同，非法吸收公众存款犯罪无被害人，集资诈骗犯罪有被害人。后来国家有关文件逐渐将参与非法集资的人员定义为集资参与人，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》明确提出，集资参与人是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。2020年12月国务院颁布的《防范和处置非法集资条例》第二十五条则进一步明确，因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。在非法集资案件中，集资参与人自身有不可回避的责任，集资参与人所遭受的损失应当自行承担。由于责令退赔的给付对象是被害人，没有被害人就无所谓退赔，非法集资案件判处退赔已失去法律依据。
《防范和处置非法集资条例》同时明确，非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金，任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益，清退过程接受处置非法集资牵头部门监督，处置非法集资牵头部门可以采取相关强制措施。清退集资资金来源包括：（1）非法集资资金余额；（2）非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益；（3）非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；（4）非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产；（5）在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益；（6）可以作为清退集资资金的其他资产。所以，为禁止被告人通过犯罪获取非法利益，对判决前尚未追缴到案的违法所得，应当判决继续追缴，追缴所得作为清退集资来源，由政府处置非法集资牵头部门统一组织清退。
3、责令退赔的执行顺序。根据刑事涉财执行规定第十三条的规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的执行顺序是：（1）人身损害赔偿中的医疗费用；（2）对执行标的依法享有优先受偿权，主张优先受偿的；（3）退赔被害人的损失；（4）其他民事债务；（5）罚金；（6）没收财产。一般来说，上述“退赔被害人的损失”即指责令退赔，当然违法所得与被害人损失并不一致，违法所得可能等于损失，也可能小于损失。由于犯罪成本应计入犯罪数额，犯罪过程中的财产损耗同样应计入违法所得，对被告人非法占有、处置财产的，如侵占罪的被侵占财物、走私罪的被偷逃税款、贪污罪的贪污款项等损失金额，可以认为即是违法所得金额。
4、责令退赔能否另行民事立案。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》曾规定：经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。该规定2015年被废止后，对于刑事判处追缴、退赔案件的案件另行提起民事起诉，各地法院均持谨慎态度。我们认为，对同一法律事实不能同时适用刑事、民事手段，但对于民刑交叉案件，相关事实仅具有关联性、提起民事诉讼并不必然导致相关判决冲突的，或刑事事实认定有赖于民事判决的，应当准许被害人提起民事诉讼。
（1）刑事案件存在未认定为犯罪的共同责任人，或有第三人担保。对于通过刑事追缴、退赔不能完全受偿的部分，应允许被害人选择其他合法的民事救济方式。民刑交叉案件分为竞合型与牵连型交叉，对于竞合型交叉，因刑事诉讼程序已判决追缴、责令退赔违法所得，被害人的财产损失应在该程序中获取救济；而对于牵连型交叉，刑事追赃程序仅解决被害人与被告人之间的财产返还、退赔问题，并不影响被害人主张其他民事权利。[4]2020年修正的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条：被害人或其法定代理人、近亲属因被害人遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人或其法定代理人、近亲属另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。该规定明确，对单位犯罪或虽系个人犯罪但单位有过错的，被害人有权对单位另行提起民事诉讼。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第128条，列举了同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理的情形：“（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。”
（2）被害人主张间接损失、精神损害赔偿的，不违反禁止双重受偿原则。对于是否允许被害人在刑事判决退赔之外，另行通过民事诉讼主张间接损失、精神损害赔偿，实践中有争议，有判例曾根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定驳回当事人的精神损害赔偿请求。[5]我们认为，对因民事违约、侵权行为提起的民事诉讼，应当依据民事法律规定。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。第一千一百八十三条规定：侵害自然人人身权益造成精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿；因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。民法典是社会主义市场经济的基本法，司法解释不能违背基本法律的规定，司法适用应当首先依据法律，对于当事人因违约、侵权造成的直接损失以外的其他合法主张，并不违反禁止双重受偿原则，依法应当予以支持。2021年实施的《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第七条也规定：发生伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易，借记卡持卡人基于借记卡合同法律关系请求发卡行支付被盗刷存款本息并赔偿损失的，人民法院依法予以支持。该规定明确民事诉讼损失赔偿的范围包括利息损失，不受刑事诉讼仅限于被告人退赔直接损失的约束。
（3）刑事被害人、退赔标准需根据民事诉讼规则确定。由于案件的复杂性，有些案件刑事判决认定犯罪事实存在，且已经造成损失发生，但刑事不能代行民事处理职责，具体是谁受到损失需依赖于民事判决结果，或者判处退赔的数额需要根据民事诉讼规则确定。对此，相关法律、司法解释没有明确规定，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第130条规定的精神与此一致：人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。
注释：
[1]但这一差别不是绝对的，追缴具有较强的程序性功能。如继续追缴第三人占有的赃款赃物，追缴所得可能用于退赔被害人。再如下文所述的非法集资案件，对判决前未能追缴到案的违法所得宜判决继续追缴，追缴所得应列入清退资金来源。
[2]参见刘志德、刘树德：“’判处赔偿经济损失’、’责令赔偿损失’、及’责令退赔’辨析“，载《法律适用》2005年第4期。
[3]尹振国、方明：”我国刑事特别没收手段的反思与重构——兼论《刑法》第64条的完善”，载《法律适用》2019年第5期。
[4]参见李玉林：“民刑交叉案件实体裁判规则研究——以合同效力、责任认定为中心”，载《中国应用法学》2022年第5期。
[5]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百条：被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据本解释第一百九十二条第二款、第三款的规定作出判决。根据第一百九十二条第二、三款的规定，除驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失构成犯罪的外，对犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活辅助器具费、丧葬费等费用。
