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　　《毒舌律师》这部电影中，引发笔者思考的，并不是英美法系中的诉讼模式、交叉询问、陪审团等制度，而是剧中出现的对被告人判处有罪、无罪的一份关键证据——偷拍的一段视听资料。如果在中国大陆的刑事案件中，辩方提供给法庭一段可以影响案件定罪量刑、系公民个人偷拍而来的视听资料，能否作为证据使用？电影中的这个桥段，引发笔者思考。

　　笔者认为，这取决于该视听资料是否符合刑事审判关于证据的要求和标准，不能武断地认为视听资料系公民个人偷拍偷录，便不能当作证据使用。

 

　　第一，从证据的定义角度出发，什么是刑事案件中的证据？我国《刑事诉讼法》第五十条指出：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四章证据章中第一百零八条规定：对视听资料应当着重审查以下内容：（一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法；（二）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名；（三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；（四）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；（五）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形；（六）内容与案件事实有无关联。

 

　　对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。第一百零九条规定：视听资料具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）系篡改、伪造或者无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能作出合理解释的。以该电影为例，存在争议的问题就是辩方律师雇佣私家侦探拍摄的本案关键人物在自家花园里的聊天视频，这一偷录视频的手段是否属于来源不合法的情况。而该手段可能涉及到的违法性则来源于民法典关于公民个人隐私权的规定。

　　民法典第一千零三十二条规定：自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。第一千零三十三条规定：除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：（一）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；（二）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；（三）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；（五）处理他人的私密信息；（六）以其他方式侵害他人的隐私权。

　　影片中，辩方律师雇人偷录的能够证明本案杀人行为不是被告人所为，凶手另有其人的事实所保护的利益与这一偷录视频的手段行为涉及到的侵犯他人隐私权的行为所侵害的利益之间，何者为多，涉及到利益衡量的问题。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零六条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。此处的两个“严重”的表述就提示了判断证据能否使用时需要进行利益衡量。《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》指出具体有以下几点需要考虑:（1）案件性质、偷拍偷录的损害后果及其社会危害程度。（2）偷拍偷录的目的、动机以及主观过错程度。（3）偷拍偷录手段和方式。《最高人民法院新民事证据规定理解与适用》指出在判断非法证据时应谨慎为之，以利益衡量原则为标准进行。即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于违法性所能够保护的利益，则不应判断该证据为非法证据。

　　类似于刑诉法规定辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密，否则整个刑辩律师行业存在的根基都会被瓦解。但刑诉法也规定辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。这就是在衡量了保护委托人秘密带来的利益和委托人可能损害的利益之后所作出的选择。

 

　　第二，从证据收集主体的角度出发，根据“谁主张谁举证”的基本原则，我国的刑事诉讼中除了少数的自诉犯罪，原则上都由控方指控犯罪，收集证据。那么这是否意味着辩方律师不能主动收集证据，即使该证据是能够确定被告人有罪或无罪的关键证据，也不能作为定案的依据？若辩护律师收集的视听资料符合了证据的客观性，合法性，关联性，那么能否作为定案的根据使用？

　　《刑事诉讼法》第五十四条规定：人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。

　　笔者认为，此处规定公检法机关有权收集调取证据不仅是这些机关的权利，也是三机关的义务。作为私主体调取证据的过程中往往会遇到种种阻碍，难以实现有效收集证据的目的，而公权力机关收集证据时能够得到各方的配合，行动更为便利，因此刑诉法中仅规定公检法机关和行政机关有权收集调取证据。但这并不是说其他诉讼参与人就无权收集证据。“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，若诉讼参与人收集的证据符合了刑诉法对于证据的要求，那么也能作为定案的依据使用。

　　《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十一条规定：“公开审理案件时，公诉人、诉讼参与人提出涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据的，法庭应当制止；确与本案有关的，可以根据具体情况，决定将案件转为不公开审理，或者对相关证据的法庭调查不公开进行。”也就是说，除了公诉人，诉讼参与人也可以提出与案情相关的证据，只是该证据提出行为是否因为侵犯个人隐私而被法庭制止则需要在具体的个案中判断。

　　《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。”偷拍偷录的视听资料若能证实真实性，在案件中就可以作为证据使用，只是其证明力如何还要根据案件事实进一步判断。《人民检察院刑事诉讼规则》(2019年12月30日最高人民检察院）第六十二条规定：“证据的审查认定，应当结合案件的具体情况，从证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系、是否依照法定程序收集等方面进行综合审查判断。”

　　视听资料若系真实，其内容能够详细地记载案件的发展过程，极大地还原案件当时的情景，在很大程度上揭露案件的事实，更具有说服力和可信力。但若法庭频繁地采用偷拍偷录的视听资料作为证据使用，可能会变相地鼓励这种行为，导致社会中人们相互之间的信任感降低，对公民个人的隐私权保护不利。故法官需要加以限制地使用此类证据，在个案中衡量两方利益，有选择地适用此类证据。类似于贿赂犯罪，很多时候非常隐秘，仅仅存在于两方当事人之间，若不允许弱势方自己搜集证据，可能难以揭发犯罪，保护公民的合法权益和职务的廉洁性。

　　笔者认为，严格限缩公权力机关偷拍偷录行为是公正合理的，而不允许公民个人用仅有的手段保护自己的合法权益可能就失之偏颇。因此，私人提供对案情判断有重大影响的，偷拍偷录的证据时，法院应当充分衡量各方利益，综合判断能否将此证据作为定案的依据。当该视听资料符合了证据的客观性，关联性，合法性时，原则上应当将其作为定案的依据。

 

　　视听资料必须经过严格的审查判断，才能作为定案的根据。因为“视听资料本身很容易被伪造、添加、删减、编辑，从而丧失客观真实性。”[1]有时，在公共场所发生的涉案人数较多的暴力犯罪案件中，如唐山烧烤店打人案中，若何人导致被害人遭到重伤害无法判断，此时可能现场目击证人拍摄的视听资料就会成为认定罪责的关键证据。即使此时目击证人拍摄现场视频也未经过作案人的同意，但也不能简单地将其排除出证据范围。若该视听资料的客观性，关联性，合法性均符合要求，则可以作为定案的依据。

 

　　第三，从证据能否在法庭上出示，作为定案根据的角度出发。证据必须在庭前提交审查，不能当庭进行证据突袭。电影毒舌律师中，辩方律师林凉水并未提前将证据向控方律师及法官出示，被法官判断为证据突袭，因此不允许其在法庭上出示。“美国的庭前证据开示制度规定：控辩双方应当将被告人犯罪记录、文件和有形物品等向对方开示。”香港也采取抗辩式诉讼，故法庭不允许林凉水出示该证据。我国《刑事诉讼法》第一百八十七条第二款规定：在开庭前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题了解情况，听取意见。通过我国刑诉法的规定可以看出，我国没有像抗辩式诉讼的国家一样，采取严格要求庭前证据开示的做法，而是选择性地进行非法证据排除。

　　虽然林凉水雇人偷拍的视频并未当庭播放，让陪审员直观地了解事实的真相，但影片中的林凉水采取了“曲线救国”的方式，通过对被害人的父亲抽丝剥茧式的询问，发现了其证言中相互矛盾的地方，从而也让陪审员完整地了解了案情真相。这是值得刑事辩护律师借鉴之处。若偷拍偷录的视听资料由于违反了证据要求的合法性而不能作为定案的依据，那么如何通过申请关键证人出庭，对其有目的地发问，从而还原案情真相，获得公正裁判，是值得思考的问题。

 

　　综上，公民个人偷拍偷录的视听资料分情况可以作为证据使用，从证据的合法性角度出发，当涉及搜集手段不合法时，需要在侵犯个人隐私权和揭露真相保护的法益两者之间进行利益衡量：若手段侵犯的利益少于揭露案情真相保护的利益，则认为该视听资料可以作为证据使用；从证据的搜集主体角度出发，公权力机关偷拍偷录的视听资料应当根据刑诉法关于技术侦查的要求严格限缩其使用，私主体偷拍偷录的视听资料则可以在利益衡量后视情况使用；若证据因不满足合法性要件被排除，如何通过其他方式揭露视听资料所反映出来的案件事实，提高刑辩律师的发问能力，是值得笔者进一步学习、探究的问题。

　　注释

　　[1]刘静坤：《证据审查规则与分析方法》，法律出版社2018年版，第201页。
　　[2]龚颖欣，李尧：《偷拍偷录视听资料的证据资格合法性问题初探———以“卡兹诉合众国案”和“天津寇某某受贿案”为分析对象》，载《江西警察学院学报》2016年第4期，第116页。