编者按
近年来，资本市场法治基础不断夯实，新《证券法》与《刑法修正案（十一）》的联动修订带来打击证券犯罪的全新格局。我国《刑法》规定的证券犯罪共计十三个罪名，贯穿一二级市场，涵盖发行人、投资者及中介机构三大主体类型，包含证券发行及交易的全流程，在传统刑法理论之外还涉及资本市场、行政监管、公司治理等跨专业知识，具有深入研究的意义。京都刑辩研究中心将基于办案经验对证券犯罪的主要罪名展开研究并推出系列文章，冀望理论结合实际，探索证券犯罪辩护的多方策略。
为规制内幕信息非法流转，刑法分别于上下游设置泄露内幕信息罪与内幕交易罪，刑事不法以信息传递为表征。传递型内幕交易场景下，如双方均否认内幕信息的传递与接收，显性事实则仅表现为证券/期货操作与内幕信息的紧密对应，这一信号被预设为异常交易；以此为基点对信息来源进行侦查，如行为人系内幕信息知情人员近亲属或其他关系密切的人员，或者在敏感期内与内幕信息知情人接触、联络，则被预设为内幕信息传递的又一信号。在证券犯罪零容忍的刑事政策导向下，基于此二事实与内幕交易事实在经验逻辑上的常态化联系，即便缺少直接证据，仍可认定行为人刑事责任成立。
尽管这一推定规则精准对接了内幕交易犯罪取证困难的痛点，但推定之运用意味着证明之断裂，【1】“零口供”案件中尤有基础事实证明不牢、待证事实地动山摇之风险，存在过度扩大归责范围的可能性，为刑事辩护带来较大障碍。本文旨在分析内幕交易罪中刑事推定设置的法理与逻辑，揭露其在刑事政策导向下适用中的误区，进而结合审判实例与笔者办案经验，提出适当的辩护策略。
一、规范设立：推定规则及其法理逻辑
（一）推定规则的内容
在无法收集到直接证据认定事实时，刑事推定规则允许司法人员运用逻辑及日常经验法则，从已知的基础事实直接推断出待证事实，免去司法证明之负担。【2】内幕交易犯罪场合隐蔽，泄密方与受密方通常否认内幕信息传递的事实，难以收集直接证据，事后取证难度较大，导致实践中查办的内幕交易案件数量与实发案件数量相差甚远。【3】鉴于此，行政监管领域率先确立了体系化的内幕交易推定规则，通过2007年《证券市场内幕交易行为认定指引》（以下简称：《指引》）与2011年《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（以下简称：《纪要》），对证券行政处罚的证据规则进行充分探索。随后，2012年，两高颁布了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》），建立了刑事领域内幕交易罪的推定规则。
该《解释》遵循刑法对知悉内幕信息人员的二分规定，在内幕信息知情人员之外对“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”进行类型化，将其区分为非法手段获取型人员、特定关系型人员以及积极联络型人员，并对后两类主体规定推定规则：【4】特定关系型人员要求其实施相关交易，交易行为明显异常且无正当理由或正当信息来源；积极联络型人员要求其在内幕信息敏感期内接触、联络，相关交易行为明显异常且并无正当理由或其他正当信息来源，则可推定其利用内幕信息实施内幕交易。就交易异常性而言，《解释》规定了具体的判断规则，要求从交易与内幕信息形成的时间吻合程度、与交易主体交易习惯的背离程度以及与泄露人利益关联程度等方面予以认定。【5】此外，《解释》还允许交易主体以正当理由或正当信息来源进行反驳，从而切断交易行为与内幕信息之间的因果关联。【6】
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（二）推定规则法理逻辑及其评析
从《指引》到《纪要》再到《解释》，认定传递型内幕交易的推定规则逐步确立。内幕交易罪的构成要件表现为“知悉内幕信息”（内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员）+“利用内幕信息交易”（自行交易/明、暗示他人交易）。但此二要件在证明上具有难度，尤其在传递型内幕交易的场景下。故当内幕信息传递的直接证据不足时，可以敏感期内交易主体与内幕信息知情人的特殊关系或沟通情况为起点，结合交易主体的异常交易情况，推定其利用内幕信息进行内幕交易存在高度盖然性。【7】
因此，对积极联络型人员而言，“接触、联络”意味着双方具备传递内幕信息的条件，从而直接推定交易主体通过此次联络“获悉内幕信息”；在此基础上主体实施的交易与内幕信息关联紧密，与交易习惯有所背离，故以“交易异常”推定其“利用内幕信息进行交易”。对特殊关系型人员而言，立法者预设双方具有共同利益，且接触、联络具有经常性，所以直接以“交易异常”推定其“获悉”+“利用内幕信息进行交易”。
但是，无论怎么推定，基础事实与推定事实之间的落差永恒存在，二者之间并不具备必然联系，这是人类认知能力的有限性所决定的。归根结底，刑事诉讼的核心目的是“实体形成”，【8】在此种不断逼近、展现案件真实的“实体形成”过程中，不可避免地会触碰到人类认知的边界。在认知能力难以覆盖事实真相时，允许以强制性的规则代替法官的自由心证，核心目的在于解决司法证明困难、贯彻打击证券犯罪的刑事政策以及提高认定事实的效率，【9】其价值理性远远高于逻辑理性。在上述立法逻辑导向下，推定导致的结果除了高效抗制犯罪外，也不可避免地带来归责范围的不合理扩张，存在适用的误区。
二、实践观察：推定规则适用之困
（一）“接触、联络”与“获悉内幕信息”的事实之间存在间隙
积极联络型内幕交易以“接触、联络”事实推定交易主体“获悉内幕信息”。但问题在于，此二事实之间无论在实体层面还是在证明层面都存在难以和合的间隙。一方面，“接触、联络”与“获悉内幕信息”之间不存在必然的事实关联，行为人完全可以出于日常生活的其他需求而“接触、联络”。事实上，司法实践不经筛选地将任何中性的、日常的、与内幕交易完全无涉的“接触、联络”都一并纳入“接触、联络”涵摄范畴。另一方面，对“接触、联络”本身的证明难以达到刑事案件“事实清楚、证据确实充分”的证明标准，推定所倚靠的基础事实都是采用推定方式来认定的。
1.“接触、联络”与“获悉内幕信息”不存在必然的事实关联
实践中，控方多根据敏感期内内幕信息知情人与交易主体的一通电话、一次会议或一顿聚餐就认定双方存在“接触、联络”。在笔者办理的内幕交易案件中，有一起通话时长仅仅只有5秒，常理上讲，如此之短的时间内是难以交流复杂的内幕交易信息的。还有一起案件，知情人与交易主体在敏感期内共同参加一次公司会议，但会议主题和内幕信息没有任何关系，双方在参会时座位相隔较远、并无任何交流，无传递内幕信息的可能性。但即便如此，上述事实也被认为存在“接触、联络”。
说到底，“接触、联络”这一事实被不加筛选地纳入涵摄范畴。立法者出于免于证明负担的目的，将“获悉内幕信息”这一要件降格为“具有获悉内幕信息的条件”，只要求控方证明存在“接触、联络”事实即可成立，但实践操作将这一要件再度降格，某些场景下甚至只要双方具备“接触、联络的条件”即可成立，导致日常生活中的中性事实被过度评价。
2.对“接触、联络”的证明难以达到刑事证据要求
《刑事诉讼法解释》第140条规定，“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据形成完整的证据链；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”由于对基础事实的证明过程不排除自由心证，故即便是间接证据，其证明也必须达到事实清楚，证据确实、充分的程度。
然而在实践中，对“接触、联络”的证明都漏洞百出，根本无法支撑后续经验逻辑的推定运用。有案件仅根据口供认定双方接触、联络，并无其他证据予以印证，且口供间尚存在矛盾。《刑事诉讼法》第55条规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。可见，“接触、联络”事实都难以排除合理怀疑，遑论推定结论的合理性。此举实质上采用了事实推定的方式来认定推定所依据的基础事实，“实体形成”的过程是极为粗糙的。
（二）单一、割裂、主观地认定交易异常性
《解释》第3条规定，“相关交易明显异常”要综合时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面综合认定。该条明确列举了七项交易异常的表现形式，但实践中交易异常性的认定往往被简化，只要是在敏感期内集中资金大举购入某只股票的行为，都可能被认定为异常交易，这一做法有如下不妥之处。
一是，将综合标准化约为单一标准，入罪门槛被大幅度降低。交易异常在个案中往往体现在多个方面，而非仅有“集中资金购买某只股票”。最高检2020年发布的第17批指导性案例中，第65号“王鹏等人利用未公开信息交易案”提到，“本案中，办案人员首先通过对三名被告人被指控犯罪时段和其他时段证券交易数据、未公开相关信息等证据，证明其交易与未公开信息的关联性、趋同度及与其平常交易习惯的差异性；通过身份关系、资金往来证明等证据，证明双方具备传递信息的动机和条件；通过专业背景、职业经历、接触人员等证据，证明交易行为不符合其个人能力经验；然后借助证券市场的基本规律和一般人的经验常识，对上述事实进行综合判断，认定了案件事实。”
可见，交易异常必须放在“内幕信息传递与接收”这一语境下理解，既要与被告人本人平时的交易习惯、交易经验、交易能力进行纵向对比，还要考虑其与内幕信息传递方之间的利益关系，毕竟，“没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨”，这也是《解释》第2条第2项赋予内幕信息知情人近亲属以禁绝交易义务的题中应有之义。
二是，交易行为是一个整体，不宜割裂评价。笔者所办理的案件中，被告人几乎都会辩解其购入股票的主观心态，有可能是出于对一只股票的看好而长期持有，也有可能是基于“不把鸡蛋放在同一个篮子里”的风险对冲目的。围绕这一主观心态，行为人的交易行为有其自身逻辑，如果仅凭内幕信息敏感期内的大举买入行为就认定其交易异常，在取证时有针对性地拼接和裁剪事实，十有八九行为人都会面临有罪指控。
三是，“相关交易明显异常”这一标准带有较为强烈的主观色彩，容易在预先推定传递了内幕信息的基础上，先入为主地判断存在异常交易。如上文所述，缺少直接证据的情况下，“接触、联络”有可能被推定为传递了内幕信息。在这种主观印象下，交易行为很容易被认定为异常。事实上，炒股本身就是一种投机行为，很多时候是“捕风捉影”“风声鹤唳”的“自由心证”过程，炒股者往往有自己信奉的KOL，也有一套自认为合理的操作逻辑，在看好某一只股票的时候甚至可能不计成本地盲目加仓。在有罪的视角下，很容易就能认定某一行为异常。试想，如果从收音机、股吧或百度新闻等渠道听到某某股神吹捧一只股票，而后在敏感期内大举买入，正好你还与这只股票的内幕信息知情人在同一场合出现过，就有极大概率被认定为内幕交易。此时，你出于猛赚一笔的美好愿景，倾全家之力买入股票的行为就会被认定为“交易行为明显异常”，毕竟，让一个正常人证明自己正常，几乎是无法完成的任务。
（三）弹性认定内幕信息形成时点
内幕信息的公开时点以公司发布公告为准，系一明确的时间点，但内幕信息形成时点则通常被表述为“不晚于……形成”，在实际认定时也存在弹性认定的情况。无论认定的过早还是过晚，都有可能将并非利用内幕信息的交易行为推定为内幕交易。
1.规范留下了弹性认定的空间
就规范层面而言，《解释》第5条第2款规定，“影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。”但是，一方面，“动议、筹划、决策或执行”系某一重大事项进程中完全不同的时间点，“动议”与“执行”在信息确定程度上显然是不同的，“动议”时点明显前于“执行”时点；另一方面，这其中每一个词语落实到个案判断中都可能产生歧义，比如到底是以首次碰头的时间还是可行性研究的实施作为“动议”的时间，在实践中标准并不统一。因此，规范本身就留下了弹性操作的空间。
2.实践中以接触、联络和交易的时点锚定内幕信息形成时点
就司法实践而言，存在以接触、联络和交易的时点来锚定内幕信息形成点的做法。过分提前内幕信息形成时点是指，内幕信息其实并未达到“某事实的发生表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性”的程度，就被认定为已经形成，所导致的结果是，某些并未以传递内幕信息为主要目的的“接触、联络”由于落入该区间，而满足内幕交易的基础要件，即便交易主体提供其他合理的交易逻辑，其主张也很难得到认可。
过分滞后内幕信息形成时点则是指，相关重大事项早就已经按计划稳步进行，其中某些会议、碰面、研讨并无特殊含义，如此时将某时点人为确定为内幕信息形成点，与交易主体和内幕信息知情人的“接触、联络”及交易事实进行拼接，则很容易产生行为人“相关交易明显异常”的假象。
内幕信息的时间窗口决定了内幕交易犯罪滥用信息优势的不法本质，“接触、联络”和“相关交易明显异常”此二基础事实只有在内幕信息敏感期这一背景下，才具备不法内涵，否则就只是正常的股票交易操作。如果违背客观性原则，逆向锚定内幕信息形成时点，内幕交易行为的推定就毫无合理性可言。
（四）出罪端口狭窄
《解释》第4条规定了内幕交易责任的若干阻却事由，允许交易主体以正当市场行为、预定交易计划和依据公开信息交易作为独立抗辩事由，并设置“交易具有其他正当理由或者其他正当信息来源”的兜底条款，以切断内幕信息与内幕交易之间的因果关联。但问题在于，前一种抗辩事由的适用范围较为有限，而后两种抗辩事由并无明确的主张标准，出罪端口几乎被完全堵塞。
第一，正当市场行为在《解释》中是指持有或共同持有上市公司百分之五以上股份的人继续增加或减少该公司股份时，只须履行事后披露的义务，而无需承担内幕交易的法律责任，该规定本质上是有关上市公司收购中收购方的内幕交易豁免规则。由于在收购中，收购方为了寻找合适的目标公司耗费了巨大的财力物力，为保护收购方的信息财产权，允许收购方利用其获取的信息实施收购交易。【10】但该条在豁免责任方面的适用范围较为有限，无法为市场中较为常见的交易行为提供抗辩理由。
第二，预定交易计划是指行为人的证券活动系遵照事先订立的书面合同、指令、计划作出，即便其在交易时知悉内幕信息，其责任仍可被阻却。该条规定似乎可以为高管的合理交易提供出罪端口，但在实际操作中却因缺少操作标准而几乎被束之高阁。该条采纳自美国证监会制定的Rule 10b5-1规则。该条款认为知悉内幕信息而进行证券交易即构成内幕交易，但只要行为人能够证明该交易并非基于内幕信息，即可依据抗辩条款主张免除责任。具体而言，行为人应当证明：（1）其在知悉内幕信息之前已经签订买卖有价证券的合同，或指示他人买卖证券，或已经制定书面的买卖证券计划；（2）上述合同、指示或书面计划必须详细载明买卖股票或其他证券的数量、交易金额、价格以及交易日期，或明确了上述信息的计算公式或电脑程序，且不允许他人对是否交易、何时交易以及如何交易进行操作；（3）预定交易计划必须按照原定计划执行；（4）上述规定必须基于诚意或者善意，或者非出于规避本规则禁止规定的目的方可适用。【11】
但在我国，一方面，并无明确的规范对预定交易计划条款作出详细的适用要件；另一方面，司法实践也对此讳莫如深，在刑事案件中并无以该条出罪的先例，在行政处罚案件中，该条款的适用范围也被大大压缩。如在证监罚字〔2013〕59号处罚中，光大证券等5名当事人认为对冲交易是按照光大证券《策略投资部业务管理制度》的规定和策略投资的原理进行的，符合既定计划这一条款的适用要件，但证监会认为当事人虽然可以按照自身规定实行风险对冲，但其知悉内幕信息后未向社会公开就进行了交易，此交易并非为对冲风险而实施，预定计划利用并非基于善意。【12】
第三，利用公开信息交易条款应当是实践中被告人主张得最为频繁的条款之一。被告人通常辩称其交易系根据一般投资者可以接触到的报刊、网站、新闻等已披露信息而作出，公开信息类型包括公告、年报、股吧帖子、行研报告、业绩预测报告等，在此基础上通过个人经验与判断，进行交易。但这一抗辩理由在诉讼中多被法官否定。原因在于，利用公开信息交易与利用内幕信息交易并不互斥，行为人完全可以在获悉内幕信息的同时分析公开信息进行相互印证，除非公开信息具有排他性，否则无法阻却内幕交易责任。【13】因此，从逻辑上讲，只有公开信息为内幕信息时，也即内幕信息在公开前通过某种非法渠道已经泄露，才能构成对内幕交易的抗辩。
（五）行政认定的证据效力语焉不详
在内幕交易犯罪案件中，基于该罪的行政犯属性，加之证监会查处时的移送机制，案卷材料中通常会出现证监会先前已作出的《行政处罚决定书》，此外，公安机关也可能委托证监会出具《行政认定函》，对内幕信息、内幕信息知情人、内幕信息敏感期等涉案实体问题提供专业意见。此二证据在学理上均属于行政认定，【14】在证据法上是否具备证据资格及其证明力存在争议。【15】实践中，法院对行政认定的证据种类与效力往往不加说明而直接使用，对辩护人提出的证据资格之质疑也往往不与回应。这一现象系行刑“黏连”、行政执法架空司法裁判的实例。由于此类证据作出的实体判断直接决定构成要件的成立，在无法明确证据种属的情况下，辩护人难以适用准确的证据规则对其质证，行为人的定罪量刑受到极大负面影响。
（六）推定适用主体不断扩张
在内幕信息传递过程中，“接触、联络”与“异常交易”仅能证立信息流转事实，内幕交易尚且根据经验法则推断得出，证明标准已然下移，遑论上游的泄露事实，故一般认为泄露不宜采用间接证据再行推定，这一观点也多为司法实践所肯认。【16】但在证券犯罪“零容忍”的大趋势下，认定构成泄露内幕信息罪的情况也时有发生。【17】换言之，推定规则已被推广至泄露事实的认定，适用主体再行扩张，有二次推定的嫌疑。
（七）小结：误区形成的原因
上述误区的形成有其原因，立法疏漏与实践异化首当其冲。尽管内幕交易推定规则仅系事实认定层面的证据规则，但实质上讲，这一规则其实变相重构了内幕交易构成要件，选取“接触、联络”+“相关交易行为明显异常”+“无正当理由或正当信息来源”替代“知悉”+“利用内幕信息交易”，在构成要件形成上具有不妥当之处，进而导致案件实体形成趋于异化。
实际上，犯罪构成要件的设立过程是不断描述“裸”的生活事实的过程，立法者往往围绕刑事不法本质，将侵害某一类法益的通常行为提炼、描摹、总结为一种行为类型，赋予其禁止效力。而刑事诉讼的过程则是“实体形成”的过程，构成要件与刑事诉讼证明产生勾连，诉讼主体以构成要件为轮廓来确定待证事实。“接触、联络”+“相关交易行为明显异常”+“无正当理由或正当信息来源”较之于“知悉”+“利用内幕信息交易”，尽管要容易证明得多，但在体现内幕交易不法本质及法益侵害属性上，前者要比后者薄弱得多。质言之，立法者武断地选取了更易证明的价值中性事实作为新“构成要件”事实，其所反映的不法含量远低于内幕交易犯罪理应具有的不法含量区间。
因此，在立法层面，刑法法条描述的构成要件与推定规则实质规定的“构成要件”之间存在第一层落差；在证明层面，推定规则“构成要件”所规定的待证事实与诉讼进程中形成的实体事实之间存在第二层落差。两层落差之下，内幕交易推定规则在实践中逐渐脱离其法益侵害本质，呈现出滥用的趋势。
三、辩护策略：围绕推定基础事实展开
受制于法律推定的效力，内幕交易推定规则为刑事辩护设置了极大障碍。推定事实建立在基础事实之上，如欲推翻推定规则形成的实体事实，就必须围绕基础事实形成的瑕疵，从法理和证据两个层面展开辩护。
（一）对“接触、联络”进行目的性限缩
“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”【18】“接触、联络”作为推定规则作用的基础事实之一，原因在于该事实意味着双方具有传递内幕信息之条件，以该事实推定行为人获悉内幕信息具有通常性，故其目的在于替代“获悉内幕信息”这一要件的证明。因此，并非所有生活中的接触、联络均能被涵摄入《解释》中的“接触、联络”，应当以是否具备“获悉内幕信息”的可能进行目的性的限缩解释。
一是，从双方利益关系切入进行限缩解释。如双方私交普通，并无利益关系，很难认为内幕信息知情人具有传递内幕信息的动机。再比如一方对另一方内幕信息知情人的身份并不明知也不应明知，则无法将二人之间的“接触、联络”全部推定为具有传递内幕信息可能的“接触、联络”。
二是，从“接触、联络”场景进行限缩解释。一方面，具体个案中，如“接触、联络”的场景显然、或大概率与内幕信息无关，比如与工作无涉的朋友聚餐，时间极短的通话或与内幕信息无关的会议，则难以将这些场合与内幕信息传递相联系，应将其排除出刑法意义上的“接触、联络”范畴。
另一方面，如果平日里双方的“接触、联络”具有特定功能性，如上下级之间为工作安排的“接触、联络”，与特殊行业（如饭馆老板）为预定包间的“接触、联络”，由于日常的“接触、联络”有具体的功能指向，可主张这一功能与内幕信息传递无关。
（二）立足行为人交易逻辑反驳“相关交易明显异常”
在推定双方“接触、联络”的内容为内幕信息传递时，法官就很容易形成行为人“相关交易明显异常”的预判。作为辩护人，应当积极打破这一有罪预设，立足于行为人的交易逻辑，从多角度对“相关交易明显异常”进行反驳。需要特别指出的是，这一反驳并不等同于《解释》第4条中的责任豁免事由，而是对于“交易异常”基础事实形成过程的反驳。
一是，纵向比对行为人交易账户，确定其交易习惯。侦查人员一般会搜集行为人的股票交易账户，辩护人应当对其交易行为进行排查，确定平日里的交易习惯，比如每次注入的资金量有多少，习惯做短线交易还是长线交易，是否会同步买入多只股票，从而主张行为人并未违背其交易习惯。
二是，横向比对该只股票的股价变化，确定股票的大盘反应。辩护人可以在卷宗材料外搜集涉案股票一段时间内的股价变动，通过均线图观察股价情况，从而主张行为人在该时间段内交易股票具有合理性。
三是，围绕行为人的交易逻辑，有针对性地补充有利证据。一般而言，内幕交易案件行为人均会陈述其交易股票的原因，提出其获取信息的渠道。对此，辩护人应当根据其交易逻辑排查卷宗中的有利证据，并可以进行适当补充。
（三）仔细审查内幕信息形成时点
行为人的交易之所以异常，就是因为其股票买入或卖出时点与内幕信息形成时点紧密关联，换言之，行为只有放在内幕信息敏感期这一大语境下才有其不法意义。因此，辩护人应当仔细审查卷宗材料，判断证监会所认定的内幕信息形成时点是否有过早或过晚的嫌疑，并积极向法庭主张。此举的目的在于防止将内幕信息敏感期与行为人接触、联络以及交易股票的事实进行拼接、组合，导致行为被错误定性。
（四）主张对行政证据进行独立判断
行政处罚案件与刑事案件的证据标准有所差异。一般认为，前者违法事实的认定采用优势证明标准，当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性时，就可以认定事实存在；后者则要求“事实清楚，证据确实、充分”，对所认定事实能够排除合理怀疑。
最高人民检察院与中国证券监督管理委员会于2020年联合发布的证券违法典型案例之“案例五：周某和内幕交易案”中，公安机关曾因涉嫌内幕交易罪对周某和立案侦查，后因证据不足终止侦查，移交证监会处理。证监会认定周某和构成内幕交易违法，对其予以行政处罚。该案在“典型意义”部分强调，“行政执法与刑事司法在证明标准、法律适用等方面存在区别，公安机关终止侦查的决定，是对犯罪嫌疑人是否符合刑事追诉标准作出的独立判断”。
因此，在传递型内幕交易中，即便运用了推定规则，对于基础事实的证明仍应当符合刑事案件的证据标准，尤其是对于控方所采用的行政认定。这类证据往往直接关系到内幕交易成立与否，辩护人必须寸土不让，要求司法机关对其证据资格及证明力进行独立判断，不能以“行政违法+达到刑事立案标准”直接认定内幕交易罪。
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注释：
【1】张保生：《推定是证明过程的中断》，载《法学研究》2009年第5期，第175页。
【2】杜邈：《刑事推定规则的特征、类型与司法适用》，载《法学论坛》2022年第2期，第56页。
【3】张先明：《“两高”联合出台司法解释指导司法机关正确办理内幕交易犯罪案件》，载《人民法院报》2012年5月23日第001版，第1页。
【4】《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：
（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；
（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
【5】《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条：本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：
（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；
（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；
（三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；
（四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；
（五）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；
（六）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；
（七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；
（八）其他交易行为明显异常情形。
【6】《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条:具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：
（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；
（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；
（三）依据已被他人披露的信息而交易的；
（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。
【7】中国证券监督管理委员会行政处罚委员会编：《证券期货行政处罚案例解析》（第一辑），姜健内幕交易案，法律出版社2017年版，第63页。
【8】参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，第202-204页。
【9】陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期，第105页。
【10】陈洁：《“利用自身信息交易”作为内幕交易抗辩规则的建构——兼论我国内幕交易安全港规则的基本框架》，载《现代法学》2021年第5期，第156页。
【11】齐萌：《内幕交易中的预定交易计划抗辩事由研究》，载《财经科学》2016年第9期，第34-35页。
【12】齐萌、刘博：《内幕交易抗辩事由：实证分析与法律规制》，载《财经法学》2022年第2期，第138页。
【13】古雨：《内幕交易抗辩事由研究》，西南政法大学2021年法律硕士毕业论文，第6页。
【14】李薇薇：《行政认定的证据类型及审查判断规则初探——以内幕交易案件为视角的分析》，载《证据学论坛》第十七卷，第147页。
【15】万毅、谢天：《论刑事诉讼中行政认定的证据归类及其审查》，载《甘肃社会科学》2022年第5期，第187页。
【16】参见上海市高级人民法院（2015）沪高刑终字第140号刑事裁定书；中国证券监督管理委员会重庆监管局行政处罚决定书〔2014〕1号；中国证监会行政处罚书〔2016〕15号、中国证监会行政复议决定书〔2016〕28号等。
【17】参见《最高人民检察院联合中国证券监督管理委员会发布12起证券违法犯罪典型案例之四：王某、王某玉等人内幕交易、泄露内幕信息案》；《“零口供”案件中“利用”内幕信息实施犯罪的认定要点——彭某内幕交易案》，上海市人民检察院编《证券期货领域犯罪典型案例与司法观点》，中国检察出版社2022年版，第24-28页；广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第134号刑事裁定书等。
【18】[美]罗伯特·S·萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法律出版社2010年版，第3页。
