随着社交媒体的发展，通过微信朋友圈、微信公众号、微博、抖音、小红书、快手等方式进行商业诋毁的案件高发，其表现形式主要是通过捏造、散布虚假事实等不正当手段，诋毁、贬损竞争对手商业信誉、商品名誉。市场主体在市场活动中具有竞争自由和言论自由，但其发表的评论或批评必须真实客观，如其发表的言论或评论无任何依据且超越了正当的界限，则可能构成商业诋毁，需要承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。我国现行的《反不正当竞争法》关于商业诋毁条款的表述均为“单句式”的寥寥数字，既无具体行为的罗列，也无其他辅助性规范予以解释或细化。这种“简明”的立法方式无法准确解答司法实践中的困惑，也导致法院在对经营者、竞争关系、商业诋毁行为、损害后果进行认定时，出现差异化的裁判规则。

　　本文拟结合经典案例、反不正当竞争法基础理论及司法实践中有关商业诋毁的学理观点，探析并总结商业诋毁的构成要件，望为读者提供些许启发。

　　2017年修订的《反不正当竞争法》暗含了立法者关注问题的视角，也为司法实践准确界定商业诋毁提供了研究脉络。根据《反不正当竞争法》第十一条及司法实践，构成商业诋毁一般需具备以下要件：一是主体要件；二是行为要件；三是后果要件；四是观念要件。下文结合上述四要件进行具体分析。

　　一

　　主体要件：行为主体为具有竞争关系的经营者

　　反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品名誉。该条将商业诋毁行为的主体限定为经营者与竞争对手之间，要求行为主体应为具有竞争关系的经营者。

　　（1）行为主体特定-经营者

　　商业诋毁的行为主体限定为经营者，意味着自然人对经营者的评论或批评并不构成商业诋毁，但实践中商业诋毁的主体要件具有扩张和淡化的趋势，商业诋毁主体不再仅仅局限于经营者，在雇佣网络水军对他人的商品或服务进行不正当的评价和诋毁、利用专家言论或亲属投诉举报诋毁具有竞争关系的公司或商品、经营者指使员工发布其竞争对手的商业诋毁信息等情形中，经营者并未以自己的名义实施商业诋毁行为，而是纵容或指使其利害关系人实施，在这种情况下，个人虽不具有经营者身份，但依然会被法院认定为适格主体。以某起消费者举报案-“凉山州春森物业管理有限公司与王亚莉商业诋毁纠纷”[1]为例，法院指出，王亚莉丈夫（杨子波）的公司与凉山州春森物业管理有限公司存在竞争关系，王亚莉虽然不是经营者，但其是杨子波的妻子，二者的利益一致，有共同的利害关系，与凉山州春森物业管理有限公司构成竞争关系，可以共同成为商业诋毁的主体，是本案的适格被告。

　　（2）诋毁对象特定-特定竞争者

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十九条规定，当事人主张经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象。即，商业诋毁必须指向特定竞争者。新规定出台之前，部分法院对于商业诋毁对象是否需特定化存在一定分歧，新规定的出台有助于消弭司法实践中的争议。

　　目前，司法实践判断商业诋毁行为是否指定特定对象的标准在于相关公众能否根据接受的信息分辨出诋毁者所指的具体对象。

　　（3）关系特定-竞争关系

　　鉴于反不正当竞争法规制的是扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，故竞争关系不能狭隘理解为直接竞争关系，还应当将阻碍市场竞争、侵害消费者或社会公共利益的间接竞争关系也纳入调整范围，即除生产、销售相同或近似商品或服务的同业竞争者外，经营者之间存在争夺消费者注意力、购买力或其他商业利益冲突的，也可能成为竞争对手。

　　对于直接竞争关系的认定，法院通常会从“经营领域”、“消费群体”、“经营范围”、“产品性质”等方面判断。以“上海沐瞳科技有限公司与腾讯科技(成都)有限公司商业诋毁纠纷案”[2]为例，沐瞳公司、腾讯公司均从事网络游戏的开发和运营、互联网技术等业务，系同业竞争者，尤其是双方各自开发、运营的手机游戏均在印尼市场发行，故具有直接竞争关系。直接竞争关系的认定较为简单，因此，实践中对于直接竞争关系的认定尚不存在争议。随着社会经济的发展，法院对竞争关系的认定范围越来越宽泛，是否构成间接竞争关系常成为原被告争议的焦点。例如，在“软媒公司与腾讯商业诋毁纠纷一案”[3]中，法院就明确指出，竞争关系应该做出广义的理解，虽不是直接的竞争对手，但是在竞争资源争夺方面存在利益冲突的，也可以认定为具有竞争关系。软媒公司与腾讯公司均是从事网络服务的公司，存在争夺消费者注意力、上网流量、广告机会等商业利益冲突，因此，二者具有竞争关系。

　　二

　　观念要件：行为主体具有主观过错

　　2015年前后审判的案件，法院对行为主体的主观心态往往不作单独考量。诸如“奇虎公司与搜狗公司不正当竞争纠纷上诉案”[4]，“佛山市顺德区方创电器有限公司与广州市代代嘉贸易有限公司商业诋毁纠纷、虚假宣传纠纷案”[5]，“彭武诉深圳市赛诺杰科技有限公司商业诋毁纠纷案”[6]等。这些案件在审理中均未对行为主体发表商业言论时的主观心态予以考量。

　　近几年来，越来越多司法判决在说理中述及行为人的主观过错。从反不正当竞争法第十一条规定的“编造、传播虚假信息或者误导性信息”文义理解，并结合该条款立法目的来看，此处“编造”应指故意实施的行为，“传播”则至少要求主观上存在过失。而且，即使行为人因过失而非故意传播虚假信息或者误导性信息，只要足以导致竞争对手商誉贬损，该行为也有规制的必要[7]。司法实践中，如何判断行为人具有主观上的过错？一般法院会综合考虑被诉言论的性质、言论的内容、行为主体的认知能力、是否“善尽谨慎注意义务”等因素。例如，在“无锡豪家文化传媒有限公司与无锡市羽晟文化传媒有限公司、张振华、左芮萌商业诋毁纠纷案”中，法院提出：左芮萌发布的朋友圈并非以扰乱竞争为目的，仅是在其朋友圈“吐槽”，以表达不满情绪，从意思表示内容来看，不具有商业诋毁的主观故意。

　　三

　　行为要件：编造、传播虚假信息或误导性信息

　　法律并不禁止自然人、法人或其他组织对经营活动进行公开的评价或批评，即使该批评、评价可能含有对竞争对手声誉的不利评论，但只要内容不具有恶意，且基于客观事实，并以中立、公允、全面的角度做出，就不得加以限制。

　　2017年新《反不正当竞争法》使用“编造、传播虚假信息或者误导性信息”来代替旧法中的“捏造、散布虚伪事实”，该条款将片面陈述事实、传播未经定论的消息等误导性行为包括在内。新法的修改用语形式表达更为规范，规制范围也更加广泛，但目前尚未有配套的司法解释对虚假信息和误导性信息予以明确界定。

　　各阶段《反不正当竞争法》关于商业诋毁行为方式的表述

　　1993年《反不正当竞争法》第14条

　　2016年《修订草案送审稿》第11条

　　2017年《修订草案（二次审议稿）第11条

　　2017年新《反不正当竞争法》第11条

　　捏造、散布虚伪事实。

　　捏造散布虚假信息、恶意评价信息，散布不完整或者无法证实的信息。

　　编造、传播虚假信息或者传播误导性信息。

　　编造、传播虚假信息或者误导性信息。

　　一般认为，虚假信息，是指没有根据、无中生有的或者虽有但已然被歪曲的信息；而误导性信息的概念界定较为模糊，尚未有类型化的列举。有学者将误导性界定为:经营者为获取竞争优势，编造、传播涉及竞争对手商品质量、商业模式、服务意识、创新能力等方面的事实及评论，这些真实或真伪不明的信息导致消费者产生不正确的评价，并最终损害竞争对手的商业信誉、商品名誉[8]。

　　结合2016年《修订草案送审稿》第11条及司法实践，目前市场上常见的商业诋毁的行为类型主要有以下三种：

　　（1）编造、传播虚假信息或恶意评价信息。从司法实践来看，仅有编造的行为并不能构成商业诋毁，但是行为仅满足传播却可以构成商业诋毁行为，“编造+传播”的行为方式更是行为构成商业诋毁的主要形式。以“山东世纪阳光纸业集团有限公司与山鹰国际控股股份公司、浙江山鹰纸业有限公司商业诋毁纠纷案”[9]为例，山鹰国际控股股份有限公司在无事实依据的情况下，利用涉案文章作出主观臆断，虚构事实，散布贬损山东世纪阳光纸业集团有限公司商业信誉的否定评价，此即为编造、传播“虚假信息”的典型代表。而恶意评价信息则可以视为是虚假信息的一种具体表现形式，其通常是指经营者、消费者等评价人为获取不正当利益，在经营平台上发布与产品或服务严重不相符的虚假评价信息。此类信息在网购平台上较为普遍，并对经营者的商誉权构成了较大威胁。

　　(2)编造、传播不公正、不准确、不全面的信息。同编造、传播虚假信息一致，编造传播真实却不完整或不准确的信息，同样可能导致消费者发生误解并因此损害经营者的商誉利益。[10]例如，在“临沂市兰山区云保广告设计工作室、中国平安人寿保险股份有限公司商业诋毁纠纷案”[11]中，山东高院认为，云保工作室微信公众号均是对平安公司负面性的评价引导，具有明显的倾向性和误导性，不完整、不确切、不客观而歪曲了真实的误导性信息严重损害了平安公司的商业信誉和商品名誉。

　　(3)编造、传播未有定论的信息。所谓未有定论的信息，是指尚未有结果、有争议的信息。若经营者对于未定论的事实，没有客观公允地表述其未定论的状态，而是故意将未定论的状态作为已定论的事实来进行宣传散布，导致公众产生误解，造成竞争对手商誉贬损的，亦属于捏造、散布虚伪事实的行为。例如，在“北京网链传媒科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司商业诋毁纠纷案”[12]中，北京知识产权法院认为，长生公司在其函件中，将部分没有依据的信息及未经定性的论断，向其竞争对手双升公司的客户白灵公司进行传递，且言辞不当，明显带有主观故意性，符合不正当竞争中经营者传播虚假信息和误导性信息的行为表现要件，最终法院认定长生公司的行为构成商业诋毁。可见，市场参与者对尚处于结论未定状态的信息，应当持以必要的谨慎义务。

　　四

　　结果要件：损害竞争对手的商业信誉、商品名誉

　　商业诋毁的结果是使竞争对手的商业信誉和商品声誉受到损害，即造成竞争对手在商业形象或商品形象方面的社会评价下降[13]。因商业信誉和商品名誉具有较大的主观性和不确定性，因此被侵权人举证证明行为人损害了其商业信誉、商品名誉的难度较高。如果仅仅规制造成严重危害后果的商业诋毁行为，则在某种程度上将会放任“一般”程度的商业诋毁行为。《反不正当竞争法》保护的不仅仅是市场上具体的参与者，还要保护市场自由竞争的秩序。因此即使没有对具体的市场主体造成损害，只要对正常的市场秩序有所破坏，就应当构成《反不正当竞争法》规定的损害后果。不论是从《反不正当竞争法》的立法初衷考虑，还是从保护正常的市场竞争秩序角度出发，以存在损害可能性而非实际损害作为认定构成商业诋毁的后果具有一定的现实意义。

　　司法实践中，法院常根据商业诋毁行为是否导致交易机会的丧失、议价能力的降低、公众对相对方产品造成误解、怀疑或对其某项产品、服务认知发生改变、影响公众使用或交易的意愿等作为损害后果的认定标准。以“济南娱人制造文化传媒有限公司等与北京爱奇艺科技有限公司商业诋毁纠纷案”[14]为例，娱人公司等发布的声明、微博缺乏事实依据，该虚假和误导性信息将导致相关公众对爱奇艺公司企业形象产生怀疑甚至负面评价，有损爱奇艺公司的商业信誉。

　　结语

　　商业诋毁案件的司法实践历经一定时期的发展及对学说的吸收，关于四要件的认定整体上已形成较为一致的路径，但目前仍存在个案的差异。在此背景下，本文结合近几年司法实践整体梳理商业诋毁构成要件，力图为商业诋毁的纠纷解决提供更加清晰的路径，也希冀为身陷纠纷困扰的相关案件当事人提前预判提供思路指引。

　　注释：

　　[1]参见四川省高级人民法院（2019）川知民终614号民事判决。

　　[2]参见上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初27713号民事判决。

　　[3]参见山东省高级人民法院2020）鲁民终579号民事判决。

　　[4]参见最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决。

　　[5]参见广东省佛山市中级人民法院(2015)佛中法知民终字第4号民事判决。

　　[6]参见广东省深圳市中级人民法院（2015深中法知民终字第5号民事判决。

　　[7]陈中山廖慈芳:《人民司法》，《人民司法》2022年第8期，第80页。

　　[8]陈健淋：论商业诋毁诉讼中的误导性信息［J］.电子知识产权，2018，第97页.

　　[9]参见山东省潍坊中级人民法院（2019）鲁07民初1038号民事判决。

　　[10]龙俊：商业诋毁构成要件研究-兼评新《反不正当竞争法》第11条，载《河北法学》2019年第4期，第138-139页。

　　[11]参见山东省高级人民法院（2020）鲁民终2728号民事判决。

　　[12]参见北京知识产权法院(2021)京73民终1085号民事判决。

　　[13]国家市场监督管理总局反垄断与反不正当竞争执法局：《反不正当竞争法理解与适用》，中国工商出版社2018年版。

　　[14]参见浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民初4275号民事判决。