为加快建设全国统一大市场，推动高质量发展和增进民生福祉，全国人民代表大会常务委员会在《反垄断法》实施十五年后首次进行了修订，新《反垄断法》已于2022年8月1日正式实施。国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）也同步完善了反垄断配套立法，制定公布了《经营者集中审查规定》、《禁止滥用市场支配地位行为规定》等多部部门规章。新《反垄断法》及配套法规明确了反垄断执法机构在开展经营者集中反垄断审查时，依法平等对待所有的经营者。国有企业作为从事我国国民经济命脉和国家安全的重要经营者，反垄断执法机构对国有企业所参与的经营者集中案件的监管关注持续加强。
本文主要从国有企业公司制股份制改革中所涉及经营者集中反垄断申报现状及相关法律法规的规定，简要说明国有企业并购重组时应关注其交易是否需要进行经营者集中反垄断申报。
一
国有企业并购重组进行反垄断申报的现状
2023年6月，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）召开了关于中央企业提高上市公司质量暨并购重组工作专题会，明确指出中央企业要主动运用并购重组手段促进资产和业务布局的优化完善，提高国有资源运营配置的效率。同时，我们了解到，国资委也多次组织国有企业深入学习贯彻新《反垄断法》，并重点了解《反垄断法》作为市场经济的基础性法律制度，对保护公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益及社会公共利益、促进高质量发展等方面具有十分重要的作用，以及要求国有企业认真学习经营者集中审查制度的新规定，在并购重组以及专业化整合过程中，及时做好评估，严格按规定进行经营者集中反垄断申报。此外，为推动省属企业贯彻实施《反垄断法》，湖北省国资委联合反垄断执法机构举办了经营者集中反垄断审查培训，对经营者集中的概念、实施集中未申报的法律风险等进行深入解读。
与此同时，市场监管总局反垄断局于2023年6月9日发布的《2022年中国反垄断执法年度报告》提及2022年国有企业参与的经营者集中案件312件，占39%，同比增长101%。国有企业所参与的经营者集中案件的飞速递增，进一步反映出我国多数国有企业在参与经营者集中项目时已建立反垄断申报的评估意识，在新《反垄断法》生效后，国有企业更要做好带头作用，避免出现未依法申报违法实施集中被处罚的情况，并加强企业内部反垄断合规管理工作。
二
国有企业并购重组能否免于反垄断申报？
反垄断法及配套法规明确规定，反垄断执法机构在开展经营者集中反垄断审查工作时，坚持公平公正，依法平等对待所有经营者。反垄断执法机构主要负责人在答记者问时，也明确提出我国《反垄断法》适用于所有主体、对内资外资、国有企业和民营企业、大企业和中小企业、互联网企业和传统企业一视同仁、平等对待，目的是要保障各类市场主体公平参与市场竞争，营造公平竞争的营商环境。
国有企业在进行并购重组时经评估如满足经营者集中申报的要求，需要在交易实施之前向反垄断执法机构提交申报。在评估某项交易是否需要进行反垄断申报时，主要看两个方面：一是是否符合经营者集中的情形（控制权变化），二是是否达到经营者集中的申报标准（营业额标准）。
1、经营者集中的情形
《反垄断法》明确规定经营者集中的情形包括三种，即经营者合并；经营者通过股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。可以简单理解为，经营者通过交易如取得其他经营者控制权，则符合经营者集中的情形。此外，经营者在新设合营企业情况下如两个或两个以上的经营者共同控制合营企业，也需要向反垄断执法机构提交申报，这也是经常被遗漏的反垄断申报情形。
反之，免于经营者集中反垄断申报的情形仅包括两种情形，一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；二是参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。除此之外，满足申报标准的经营者集中，均需要向反垄断执法机构提交申报，未依法申报的集中，不得实施。
值得注意的是，国有企业并购重组在认定控制权变化方面提出了更高的要求，如很多情况下，国有企业会认为其最终控制人为国有资产监督管理部门，在此认定的前提下对国有企业之间或者国有企业内部所发生的集中，会出现认定参与集中经营者的最终控制人均为国有资产监督管理部门的情况。如果按照上述认定的情形，该集中的控制权并未发生变化，无需提交反垄断申报，这很可能使得企业面临反垄断调查并出现被处以行政处罚的风险。根据市场监管总局公布的经营者集中案件及笔者以往的实务经验，国有企业之间或者国有企业内部所进行的交易，不宜将国有资产监督管理部门作为最终控制人，在认定控制权是否发生变化时，需要根据交易具体情形进行分析，在参与集中的经营者界定的基础上分析控制权变化与否。
2、营业额标准
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中达到以下申报标准，则需要事先向反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
●参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
●参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
需要说明的是，随着我国经济的快速发展，现行申报标准营业额设定偏低的问题愈发明显，为提高经营者集中审查精准识别、防范风险的能力，市场监管总局于2022年6月27日发布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》，将参与集中经营者的全球合计营业额、中国境内合计营业额和单方中国境内营业额由现行的100亿元人民币、20亿元和4亿元，分别提高至120亿元、40亿元和8亿元。
因此，为预防营业额计算的误判导致经营者出现未依法申报违法实施集中的风险，国有企业在并购重组交易中经评估满足经营者集中的情形后，就需要界定该项交易中谁是参与集中的经营者。之后，再判断该参与集中的经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者营业额总和是否满足营业额要求。
当然，如某项交易未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该集中具有或者可能具有排除限制竞争效果的，反垄断执法机构可以要求经营者申报。如未申报，则反垄断执法机构应当进行调查。
三
反垄断审查期限有多长？能否快速获得审批？
1、审查期限
申报人提交经营者集中申报后，反垄断执法机构经审查符合法律规定的文件资料后，会向申报人发送立案通知并对申报材料进行初步审查，初步审查期限为立案后三十日内，审查期间，申报人不得实施集中。
反垄断执法机构在初步审查三十日内，如作出不实施进一步审查决定或者逾期未作出决定，经营者可以实施集中。如作出实施进一步审查的决定，该申报将进入进一步审查阶段。进一步审查阶段审查期限为九十日，如出现经营者同意延长审查期限、经营者提交材料不准确，需要进一步核实或者经营者申报后有关情况发生重大变化的，则可以延长审查期限，但最长不超过六十日。
2、简易案件申报
2014年，反垄断执法机构发布《关于经营者集中适用简易案件适用标准的暂行规定》，符合情形的经营者集中可以申请简易案件申报，该类案件审查期限相对较短，一般立案后一个月内审结。
此外，市场监管总局于2022年7月发布《关于试点委托开展部分经营者集中案件反垄断审查的公告》，试点委托北京、上海、广东、重庆、陕西等五个省（直辖市）市场监督管理部门（以下统称试点省级市场监管部门）实施部分经营者集中案件反垄断审查。该公告明确符合标准的适用简易程序的经营者集中在经营者集中反垄断业务系统提交申报后，市场监管总局反垄断局可委托上述五个省（直辖市）市场监督管理部门负责审查。试点委托，有效的解决了执法人员不足的问题，提高了审查效率，有利于集中执法力量审查对市场竞争有影响的案件，最大程度上保护市场公平竞争，维护消费者和社会公共利益。
四
国有企业并购重组何时提交申报？未提交申报的法律责任？
1、申报节点
国有企业并购重组交易签署集中协议后，就可以向反垄断执法机构提交申报材料，未提交申报的，不得实施集中。根据以往实务经验，并购重组项目在交易前期就会要求各方针对该项目所涉及的各项审批出具交易流程进度安排表。反垄断律师在介入后会根据交易具体情况制定更为细化的反垄断申报进度安排表，该表格时间安排一般较为紧张。特别是对于反垄断律师在集中协议签署之后介入的项目，企业对审查期限要求较高，希望尽快收到反垄断执法机构不实施进一步审查的通知。当然，交易双方提交申报后，可能同步完成其他审批工作，如向国资委、证监会等部门提交相关审批文件。
2、法律责任
新《反垄断法》第五十八条规定，对违反经营者集中的罚款额度进行大幅提升，与之前五十万相比，新《反垄断法》对违法实施集中，且具有或可能具有排除限制竞争效果的，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除限制竞争效果的，可处五百万元以下的罚款。除此之外，反垄断执法机构可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。
2022年8月1日新《反垄断法》正式实施至今，市场监管总局还未公布一例适用新《反垄断法》对违法实施集中处罚的案例。但在2021年7月1日，市场监管总局公布了惠迪（天津）商务服务有限公司（以下简称“惠迪天津”）与中国第一汽车集团有限公司（以下简称“一汽集团”）设立合营企业违法实施集中案的行政处罚决定书，惠迪天津和一汽集团新设合营企业并各持有50%股权，新设合营企业被双方共同控制，符合经营者集中情形之一，且达到营业额标准，在签署合营协议之后，未提交反垄断申报就完成合营企业的注册，反垄断执法机构经调查后对惠迪天津和一汽集团分别处以50万元的顶格罚款。
由此可见，在未提交申报之前或者提交申报未取得批准之前，经营者不得实施集中，一旦实施集中行为，则可能面临反垄断调查并被行政处罚的风险。经营者可以参考现行《反垄断法》及配套法规规定的判断经营者是否实施集中的考量因素，包括是否完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息以及实质性的整合业务等。
五
结语
综上所述，国有企业作为从事我国国民经济命脉和国家安全的重要经营者，是反垄断执法机构持续关注的方向，国有资产监督管理部门也极其重视国有企业反垄断合规管理制度的建设。因此，笔者建议，国有企业在做好日常反垄断合规管理制度的同时，在并购重组项目启动初期就可以及时引入反垄断律师，评估该交易是否符合经营者集中申报的要求，避免出现未依法申报违法实施集中的风险，给企业的声誉造成不利影响。
