一、挂靠的内涵

　　挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，具体包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

　　挂靠的情形主要包括：1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；3.其他有证据证明属于挂靠的情形。[1]

　　二、挂靠识别的重要意义

　　建设工程领域大量存在挂靠、转包、违法分包等违法情形，其中，转包和挂靠由于在“工程资金投入”、“施工人员安排”及“材料机械投入”等外观形式上具有很强的类似性，两者最难区分，以至于在司法实践中常有将两者混淆或者因缺乏证据证明存在挂靠关系，而将挂靠认定为转包的情况。

　　同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《最高院建工司法解释（一）》”）的相关规定，挂靠及转包对实际施工人享有的权利会产生实质性影响，比如：1.挂靠人无权依据《最高院建工司法解释（一）》第43条的规定向发包人主张工程价款，但是转包中的实际施工人可以直接以发包人为被告主张权利，要求发包人在欠付转包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。2.在挂靠情形下，被挂靠人是否可以向发包人主张权利往往受到“发包人对挂靠事实是否明知”的影响，如挂靠人明知挂靠人借用被挂靠人的名义承包的工程项目，则挂靠人与发包人实际上形成事实上的施工合同关系，挂靠人可以直接向发包人主张工程款，如挂靠人不知道挂靠事实，则发包人只与被挂靠人之间成立建设工程施工合同关系，挂靠人无权突破合同相对性向发包人主张工程款。但是，在转包情形下，转包中的实际施工人可以向发包人主张工程款，并不受“发包人是否明知转包事实”的影响。3.挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议及挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的施工合同均因违反国家有关建筑企业资质的强制性规定而无效，但是转包人与发包人签订的施工合同效力不会因转包施工合同的无效而无效。4.其他等等。

　　鉴于转包及挂靠在外观形式上的高度类似性，在缺乏挂靠协议等可以证明承包人与实际施工人之间存在挂靠合意的直接证据的情形下，承包人与实际施工人的法律关系究竟是挂靠还是转包经常成为发包人、承包人及实际施工人从有利于自身利益的角度去争执的争议焦点，因此，挂靠及转包的准确识别非常重要。

　　三、挂靠识别的具体标准

　　通常来讲，司法实践中主要从以下两个方面对挂靠及转包进行识别：

　　1.实际施工人的介入时间

　　挂靠是“挂靠人有工程项目资源，被挂靠人有建筑企业资质，挂靠人主动找到被挂靠人，借用被挂靠人的名义去承包工程”，因此，挂靠人介入工程项目的时间是在工程项目中标或者施工合同签订之前，一般早于被挂靠人介入工程项目的时间。

　　转包是“转包人已经承包工程，自己不想亲自做，便找个实际施工人代转包人施工完成工程项目”，因此，转包中的实际施工人介入工程项目的时间是在工程项目中标或者施工合同签订之后，一般晚于转包人介入工程项目的时间。

　　因此，一般而言，挂靠和转包主要从实际施工人（挂靠人）是否对订立合同有决定权，是否以承包人的委托代理人身份参与投标、订立合同，是否与发包人就施工合同事宜进行磋商等方面加以判断。

　　2.实际施工人的投入费用

　　挂靠人在参与投标、订立合同等工程项目磋商阶段就已经开始介入工程项目，从始至终都是挂靠人在主导工程项目的进展，因此，挂靠人投入工程项目的费用一般包括：居间费、投标保证金、招标文件购置费、投标文件编制费、农民工工资账户保证金、人工费、材料费、机械费等。

　　转包中的实际施工人是在工程项目正式承包后代转包人完成工程项目的施工，一般仅包括人工费、材料费、机械费等工程价款的投入，不包括居间费、投标保证金、招标文件购置费、投标文件编制费、农民工工资账户保证金等工程项目前期磋商阶段的费用。

　　因此，一般而言，可以根据居间费、投标保证金、招标文件购置费、投标文件编制费、农民工工资账户保证金等前期费用的缴纳主体及资金来源去判断是转包还是挂靠。

　　另外，还需要特别提示的是，发包人对实际施工人借用建筑企业资质并不知情的，考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，认定为转包。[2]可见，挂靠可能因缺乏证据证明而被认定为“转包”。

　　四、挂靠情形下的权利主张

　　挂靠情形下的权利主张最常见的有两类，一是工程款的主张，二是人材机等款项的主张。其中，工程款的主张一般涉及挂靠人与被挂靠人、挂靠人与发包人、被挂靠人与发包人之间的三方关系；人材机等款项的主张实质上涉及的是人材机等款项的责任承担主体问题，一般涉及挂靠人与被挂靠人，挂靠人与人材机等供应商、被挂靠人与人材机等供应商之间的三方关系。由于挂靠涉及主体较多，各主体之间的法律关系又错综复杂，很多时候，挂靠情形下工程项目的各参与主体在主张权利时会出现“法律路径错误”的问题，为尽可能地协助挂靠情形下各主体妥善解决相关款项纠纷问题，笔者结合司法实践中的通常裁判观点，对挂靠情形下的权利主张问题简要分析如下：

　　（一）挂靠人的工程款主张

　　挂靠情形下，挂靠人、被挂靠人及发包人会形成以下三层法律关系：

　　1.挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系

　　挂靠人与被挂靠人之间通常会以内部承包协议、项目合作协议或者挂靠协议等的形式约定被挂靠人向挂靠人收取一定比例的管理费，并约定被挂靠人收取工程款后应转付给挂靠人或者直接约定挂靠人施工完成工程后，被挂靠人应按约向挂靠人支付工程款。此种情况下，虽然挂靠协议无效，但一般认为，挂靠人仍可以依据挂靠协议的约定要求被挂靠人支付工程款。

　　另外，工程实践中比较常见的是，挂靠协议仅约定了“管理费的收取”问题，未约定“工程款的转付或支付责任”问题，此种情况下，一般认为，挂靠人借用被挂靠人名义进行实际施工的，发包人是工程款的实际给付主体，挂靠人无权向被挂靠人主张工程款。

　　但是，如实际履行过程中发包人已将工程款支付到被挂靠人账户，被挂靠人截留工程款不予支付的，挂靠人作为工程款实际的权利享有主体应有权向被挂靠人主张被截留部分的工程款。

　　2.挂靠人与发包人之间的施工合同关系

　　虽然挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人形成实际上的建设工程施工合同关系，但是挂靠人是否可以直接向发包人主张工程价款会因“发包人是否明知挂靠事实”而有所不同。

　　如挂靠人明知挂靠事实，则被挂靠人与发包人之间的施工合同实际上系挂靠人、被挂靠人及发包人通谋的虚伪意思表示，发包人将工程项目发包给挂靠人施工完成才是双方的真实意思表示，此种情况下，一般认为挂靠人与发包人之间形成事实上的施工合同关系，挂靠人可以直接向发包人主张工程款。

　　如发包人不知道挂靠事实，则一般认为，应保护善意的发包人，坚守合同相对性原则，只在被挂靠人与发包人之间成立建设工程施工合同关系。此种情况下，挂靠人只能以被挂靠人的名义提起诉讼，向发包人主张工程款，然后，再由被挂靠人将从发包人处收到的工程款转付给挂靠人。

　　如发包人不知道挂靠事实，且挂靠人不同意被挂靠人单独向发包人提起诉讼的，此种情况下，在被挂靠人向发包人起诉后，挂靠人应以“有独立请求权第三人”的身份向法院申请参与诉讼，以免自身利益受损。

　　3.被挂靠人与发包人之间的施工合同关系

　　挂靠情形下，被挂靠人与发包人签订了正式的建设工程施工合同，如发包人不知道挂靠事实，一般认为，虽然该施工合同无效，但是不影响被挂靠人与发包人之间的施工合同关系，被挂靠人仍有权利直接向发包人主张工程价款。如发包人知道挂靠事实，一般认为，被挂靠人无权直接向发包人主张工程价款，因为施工合同仅为挂靠人、被挂靠人及发包人之间通谋的虚伪意思表示，三方的真实合意为被挂靠人仅负责借用资质并从挂靠人处收取一定比例的管理费，由挂靠人实际负责施工完成发包人的工程项目。

　　（二）人材机等费用的责任承担

　　挂靠情形下，工程施工过程中挂靠人会进行人工、材料、机械等的投入，会与下游的人材机等的供应商（下称“供应商”）成立分包、采购或者租赁等合同关系，但人材机等费用的责任承担会因挂靠人是否以自己的名义独立与供应商签订合同，或者挂靠人的行为已构成表见代理等而有所不同，具体分析如下：

　　1.被挂靠人承担责任的情形

　　挂靠极具隐蔽性，工程实践中，挂靠人通常以被挂靠人的名义对外签订分包合同、采购合同、租赁合同等，且此类合同并不因挂靠关系的存在而必然无效，基于合同相对性原则，在供应商不知道挂靠事实或者不构成表见代理的情况下，人材机等费用一般应由被挂靠人承担。

　　如挂靠人以自己的名义对外签订分包、采购、租赁等合同，但是供应商举证证明挂靠人的对外行为已构成被挂靠人的职务行为或者表见代理行为，则被挂靠人仍应承担合同款项的支付责任。

　　2.挂靠人承担责任的情形

　　如挂靠人以自己的名义对外签订分包、采购、租赁等合同，则挂靠人与供应商之间成立分包、采购、租赁等合同关系，基于合同相对性原则，一般供应商只能向挂靠人主张合同款项，无权向被挂靠人主张合同款项。

　　如挂靠人以被挂靠人的名义对外签订分包、采购、租赁等合同，但是合同相对方知悉挂靠事实的，通常由挂靠人先承担责任，然后由被挂靠人承担补充责任。[3]

　　3.被挂靠人承担责任后，有权在承担责任范围内向挂靠人追偿

　　在挂靠施工中，被挂靠人仅出借资质收取一定金额的管理费，挂靠人为工程项目中对外签订的分包合同、采购合同、租赁合同等各类合同实际意义上的权利享有者及义务承担者，挂靠人为上述合同的实际交易主体，在挂靠关系中，挂靠人应为人材机等费用的最终责任承担者。因此，在被挂靠人承担了人材机等费用后，一般有权在其承担责任范围内向挂靠人追偿。

　　综上，建设工程领域大量存在挂靠、转包、违法分包等违法情形，且挂靠、转包等行为性质的不同认定会直接影响实际施工人、发包人或者供应商等工程项目各参与主体的权利主张或者责任承担，同时，挂靠人、被挂靠人、发包人及供应商等多个工程项目参与主体之间的各类款项主张更是错综复杂，笔者仅是结合司法实践中的通常裁判观点，对挂靠的识别及挂靠情形下的权利主张问题作了简要梳理及分析，供读者参考。

　　注释：

　　[1]参考《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条的规定。

　　[2]参考最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第450-451页。

　　[3]参考《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第47条。