《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（注：已废止）第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”基于这一规定，建设工程施工合同质量纠纷案件，多以修复为解决方案，因此，也导致实践中形成了此类案件以修复为必经程序的主流观点。

　　但由于该条规定的是“竣工验收”，对于并未完工的工程（俗称半拉子工程），是否也适用，实践中有存在争议。《民法典》合同编第十八章建设工程合同第七百九十三条，在上述司法解释的基础上做了一定的调整，将“竣工验收”修改为“验收”。那么，民法典语境下，建设工程质量纠纷案件的解决路径是否会发生变化，是否意味着修复成为工程质量纠纷案件的必经程序了呢？

　　一、案例

　　甲公司拟开展酒店业务，与乙公司签署承包合同，由乙公司进行装修改造等工程。合同签订后，乙公司进场施工仅一个月，双方就因故解除了合同。后因结算款未达成一致意见，乙公司提起诉讼，要求支付工程款，并申请进行造价鉴定。甲公司以工程质量不合格进行抗辩并申请质量鉴定。

　　经鉴定，所有工程并无完工项目，只是完成了部分工序，全部为半拉子工程，砖砌体的砂浆强度不符合约定，并未给出质量是否合格的结论性意见。法院另查明，乙方并无施工资质。庭审中，法院询问双方关于修复的意见，甲公司认为工程砂浆强度不够，无法修复，仅同意按照甲方验收合格的部分支付工程款，不同意修复，乙公司认为工程质量不存在问题，不同意修复。

　　作为甲公司的代理人，我们的意见为，既然当事人双方均同意解除合同不再继续施工，且甲公司明确表示由于乙公司施工质量不合格并且不撤场，导致工程长期搁置，错过了经营时机，已不再打算将该建筑作为酒店装修，从使用目的方面看，如果法院判决修复不符合甲方的使用需求；从修复的可能性和可行性方面看，乙公司已完成的部分工序因强度不够无法继续使用，必须拆除重建，不存在修复的可能性，如果判决乙公司进行修复，相当于重新建设一遍，必然导致双方的损失进一步扩大；双方当事人均不同意修复，如果判决修复则违反双方的意思自治，并且不符合经济原则，造成资源浪费。

　　最终法院判决因乙公司不具备相应资质，承包合同无效；经鉴定工程质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，需经修复并经竣工验收合格后乙公司才有权要求支付工程款，因此判决驳回乙公司支付工程款的诉讼请求。

　　判决生效后，乙公司因该工程确实无法修复，放弃了修复，并就工程款做了较大的让步。甲公司由被动转为主动，仅支付了少量的工程款即了结了该项目，对案件结果较为满意。

　　二、关于该案件的思考

　　该判决作出时间在《全国法院民商事审判工作会议纪要》“以下简称《九民会纪要》”之后、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》修改之前，判决书载明的主要法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）。由于双方均不同意修复，因此法院并未直接判决乙公司对工程进行修复。但是在说理部分认为乙公司应当对工程进行修复，经修复并经竣工验收合格后乙公司有权要求支付工程款，并据此判决驳回乙公司要求支付工程款的诉讼请求。其隐含的思路为，工程质量不合格的，必须先进行修复，修复后才能进入工程款结算程序。相当于为乙公司再次提起诉讼要求工程款保留了一个机会。

　　法院的裁判思路及判决结果，是不是不符合九民会“尽可能一次性解决纠纷”的精神，该种思路是否正确？

　　就该问题，我们先整理一下关于工程修复的主要法律规定，借以窥探修复与工程款之间是否具有必然的联系。

　　1.关于工程修复的主要法律规定

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（注：已废止）

　　第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

　　第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

　　《合同法》（已废止）

　　第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

　　《民法典》

　　第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

　　第八百零一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

　　第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

　　第十二条因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

　　2.关于上述法律规定的分析

　　纵观上述法律规定及沿革，均是区分为有效合同、无效合同、合同解除三种情形，规定各自的解决路径。

　　对于有效合同，《合同法》第二百八十一条与《民法典》第八百零一条的规定相同。即，无论是《民法典》施行前还是施行后，对于有效的建设工程施工合同而言，质量不合格的工程，施工单位均负有修复的义务，发包人享有要求修复的权利。

　　对于无效合同，《民法典》施行前，主要是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）。但“竣工验收合格”是否可做扩大解释，是否可适用于未完成工程、无法竣工的工程，实践中存在不同的观点。《民法典》施行后，由于“竣工验收合格”变更为“验收合格”，从文义角度看，似乎是进一步扩大了修复的适用范围，无论是否完工，均应经过修复程序。

　　对于提前解除的合同，已完成工程质量不合格的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）及《民法典》均规定参照无效合同的处理原则。

　　3.关于未完工程是否必须修复的分析

　　从上述规定看，似乎可理解为所有质量不合格的建设工程，均应当经过修复的程序。但法律之所以作出修复的规定，一方面是基于施工单位负有修复的义务，另一方面是基于施工单位已经将人力物力物化在工程中，如果不经修复而直接免除工程款的支付，对于施工单位而言显然不公平，因此给予其采取补救措施的机会，经过修复能够验收合格的，施工单位将得以获得工程款，以符合公平原则；经修复后的工程质量合格得以使用，也能达到物尽其用的目的，最大限度实现物的价值。而在实践中，工程的完成情况不同，是否可修复及修复的代价也千差万别，施工单位及发包人也可能并无修复的意愿。如果一律强行要求修复，并不符合法律规定的意旨，也可能违背当事人的真实意思。《民法典》也并未规定所有质量不合格工程均必须修复。

　　因此，我们认为，对于质量不合格的工程，是否修复，应当根据个案具体情况综合判断，具体可从如下方面进行考量：

　　（1）工程是否具备修复条件：诚然，大部分工程均可通过修复达到质量合格的目标，但也确实有一些工程无法修复，强行要求修复，不具有可行性。例如本案所涉工程，因质量不合格的主要表现为砂浆强度不够，经对鉴定人员询问，需拆除后重新施工，实际工作量远远超出了“修复”的范畴。

　　（2）工程修复的代价是否过大：对于已经竣工的工程，通常存在一些小的瑕疵，可通过修复达到验收合格的标准；对于未完工的工程，则需根据实际完工情况进行判断，如果是仅仅完成小部分工作，或者虽然完成了大部分工作但绝大部分质量都不合格，则修复可能相当于重做，甚至比重做的代价还要大，需要拆除重建。施工单位需要付出远高于工程款的代价，修复时间也可能远超出约定的工期，该等情形下，显然不宜进行修复。

　　（3）修复是否会与合同无效、解除的法律后果相违背：根据《民法典》的规定，合同无效的法律后果是返还财产、折价补偿、赔偿损失，合同解除的法律后果是终止履行、恢复原状或采取其他补救措施、赔偿损失。如果一味适修复的法律规定，则对于无法通过简单修补达到质量合格的工程，可能会导致重做的结果，相当于继续履行，与上述法律规定相违背。

　　（4）工程修复后是否可达到价值增加的目标：如果工程修复后并不能提升工程的价值，仍然无法使用，强行要求修复，一方面会增加施工单位的投入，另一方面也会导致发包人工程款、工期利益的损失，并且会造成资源浪费，不符合发展的理念和节约资源的原则。

　　（5）当事人是否具有修复的意思表示：《民法典》第八百零一条规定的是发包人的权利，则发包人也有权放弃修复请求权，不同意进行修复，在修复代价过大的情形下，施工单位也可能并无修复的积极性。在该等情形下，即使判决修复，双方履行意愿不强烈，也不利于争议的解决。

　　基于此，对于验收不合格的工程，修复并非规定动作，应当结合工程的实际情况和当事人的意愿进行价值衡量和综合判断，对于不具备修复条件或当事人无意愿继续建设使用的未完工程，不宜强行要求修复。

　　4.引申思考：询问鉴定人的技巧和意义

　　在案件审理初期，法官具有判决修复的倾向，并认为依照法律规定和审判实践，修复为质量不合格工程的必经流程，对我们提出不同意修复的意见不予认同。特别是质量鉴定载明：共鉴定检测房间数量为92间，鉴定检测区共115个，其中不满足设计要求混合砂浆强度共26个测区，满足设计要求混合砂浆强度共89个测区。该鉴定意见并没有出具质量合格或不合格的结论，但是从字面看满足设计要求的点位要远远大于不满足设计要求的点位，似乎形成了对甲公司不利的局面，而有可能进一步支持工程可以修复的观点。

　　在这种情形下，我们向法庭申请鉴定人员出庭。经法庭准许后，我们精心准备了询问提纲，先就鉴定意见涉及的技术参数进行了询问，然后就如下问题向鉴定人员进行了询问：

　　（1）检测区的选择是随机的还是根据技术规范严格选定的？

　　鉴定人员回答是随机选取的。

　　（2）随机选取的检测结果显示符合设计强度的检测区多于不符合设计强度的检测区，能否得出其他没有检测区域或者全部工程符合设计强度的点位也多于不符合设计强度点位的结论？

　　鉴定人员回答不能得出这个结论，只能就已经做了鉴定的检测区得结论，只能说明这几个点位的情况，如果恰好在砂浆强度不够的位置检测点位多，则也可能出现相反的数据。

　　（3）由于是强度方面不符合设计要求，随机选取的这个点不符合设计强度，那么是仅仅这个点不符合设计强度，还是这个点的周边多大面积还是整面墙都不符合设计强度，具体影响到的范围如何确定？

　　鉴定人员回答肯定不止这一个点，应该是整面墙都有影响。

　　根据对鉴定人员的询问，我们向法庭表明，尽管鉴定意见未包含工程质量不合格的结论，并且从数量看不符合设计强度的检测点较少，但由于检测区选择具有随机性，且一个不符合设计强度的点就代表一整面墙壁质量不合格，现有26个不符合设计强度的检测点，随机选择就出现了如此多数量的不合格点位，足以证明整体工程质量不合格，并且难以通过小修小补达到合格的标准，必然需要全部拆除重建，因此不存在修复的可能性和可行性。法官在庭审开始时倾向于认为根据质量鉴定报告不存在质量不合格的情形，随着我们对鉴定人员的询问，逐渐转变了态度，最终认同了我们关于工程质量不合格的观点，在判决书中没有直接判决乙公司进行修复。总结本案的代理经验，在鉴定意见形成不利局面的情况下，通过对鉴定人员询问，将鉴定意见的局限性、误导性或者不完整性充分揭示出来，也可能争取到较大的辩论空间，降低鉴定意见的证明效力和对法官的影响，对于案件的代理结果具有非常积极的意义。

　　三、结语

　　尽管我国法律规定了施工单位的修复义务、发包人请求修复的权利，并明确了合同无效及合同解除时工程质量不合格的修复规则，且《民法典》又进一步将“竣工验收合格”修正为“验收合格”，从文字方面看扩大了修复规定的适用范围，但并非意味着建设工程质量纠纷案件应当以修复为必经程序。是需修复后再结算，还是根据工程现状结算工程款，仍应当从个案的实际情况出发，考量修复的可行性、修复的代价、修复后工程的价值是否得以提升、当事人是否具有修复的意愿等因素，作出合法、合理、符合经济原则的判断，以平衡当事人双方的利益，兼顾社会资源保护。在办理建设工程质量纠纷案件时，还需从法律规定及工程实际情况两个方面出发，不囿于形式，不停留于表面，基于法律规定的本意，尊重当事人的意愿，结合个案的特点，制定合理的解决方案。