近日，西北政法大学刑事辩护高级研究院北京分院揭牌仪式暨京都刑事辩护专业化高端论坛在北京举行。本次活动由西北政法大学刑事辩护高级研究院主办，北京市京都律师事务所承办，超过300名国内知名专家学者、律师代表出席此次论坛。

　　本文是北京师范大学法学院教授卢建平在论坛上的发言，整理刊发以飨读者。

　　

　　感谢论坛的组织者给我提供了这个很好的学习机会，让我在王敏远教授之后也来谈一谈庭审实质化这个题目。我们这是一种co-teaching模式，王教授讲完之后，我这个助教再来辅导一番。

　　下面开始敲黑板，王敏远老师说庭审实质化是什么，不需要界定，那只是对他内行专家而言，对于我一个外行而言，我觉得还是要复习一下。复习的文本就是九年前十八届四中全会的决定。四中全会决定强调，要坚持以事实为根据，以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相，办案结果符合实体公正，办案过程符合程序公正的法律制度（简称“三符合”）。这样的法律制度是十八届四中全会全面推进依法治国这个决定当中所确立的一个目标。要使“三符合”落地，就必须推行一项非常重要的制度，叫做以审判为中心的诉讼制度改革。

　　关于什么叫以审判为中心的诉讼制度改革，决定又做了进一步的说明，最终是强调要全面贯彻证据裁判原则，要保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。因此我理解，今天我们所讨论的庭审实质化，最终应该落实在这16个字上。

　　这16个字还比较抽象，前首席大法官周强给它做了进一步的阐释，概括为“八个在法庭”，第一，案件证据展示、质证、认证在法庭；第二，证人、鉴定人作证在法庭；第三，案件事实调查认定在法庭；第四，诉辩和代理意见发表、辩论在法庭；第五，直接言词原则体现在法庭；第六，当事人及其辩护律师、代理律师的诉讼权利行使在法庭；第七，公正裁判决定在法庭；第八，裁判说理讲解在法庭。

　　我自己体会，这“八个在法庭”已经非常全面了，当然如果再做一点吹毛求疵或者说狗尾续貂的工作，是不是可以在后面再加一些内容，比如法治进步、司法文明的展现应该主要在法庭，非法证据排除是不是也应该主要在法庭进行？这是我在周强院长“八个在法庭”之外的一点发挥。

　　对照以上标准，庭审实质化肯定是有进步的，但是成绩比预想的可能要差一些，庭审实质化也面临着重重的障碍，在实践当中有种种不如意的情形。各位律师同行对这个问题的感受可能比我一个学者和旁观者要深刻得多。我自己也在想，这个庭审实质化到底应该怎么来评判？有没有一些标准？按照学术上的分类，可以分为形式标准和实质标准。实质标准，按照王敏远教授的说法，就是庭审来真的。实质标准也可以把刑事诉讼和民事诉讼、商事仲裁、行政诉讼做一个类比。我个人的感觉，好像民事诉讼、行政诉讼、商事仲裁等，因为它没有了公安和检察的前道工序，所以那个是实实在在的庭审实质化，或者是实质化的庭审。那么，为什么刑事诉讼当中，因为有了公安、检察，甚至还有监委的前置程序，庭审实质化反而很难，或者就沦为形式了？这个问题很有意思。对此我提出了一个比较简单的评判标准，就是做形式评判，以法院对于检察院起诉过来的案件最终判无罪的比例作为一个指标。如果说这些年其他方面都有进步，刑事案件总量在上升，认罪认罚的比例在上升，一审宣判以后上诉的比例可能在下降等等，有一个数字我是特别关注的，就是每年法院宣告无罪的比例一直比较稳定，稳定在千分之一以下。

　　由此有同行把我们国家的这种诉讼结构叫做圆筒式结构，检察院诉过来多少，法院就判多少，而不像国外上面大下面小的漏斗型的结构。对此说法我个人还保持一点商榷，但不管怎么样，无论是按照实质的标准，还是从形式的标准来判断，我们国家的庭审实质化依然不尽如人意，因此需要大力推进。

　　我觉得最主要的还是思想观念的问题，在理论上，如果这些问题不解决，比如说这几个关系不解决好，庭审实质化可能最终会流产。

　　第一个要解决的关系，就是庭审实质化与审判中心主义。司法权不是一家独享的，在中国体制下是三家或者是四家甚至是五家共享的，它是分散的。如果说对于庭审实质化，对于审判中心主义这样的命题都没有一个正确的认识，没有基本的共识，那么后面的推行当然是难上加难。

　　第二个问题是庭审实质化和庭审形式化的关系。为什么把这个问题提出来，因为我也是从自己的几点感受来说的。一个就是我在最高法院工作两年半，也办理了不少案件，我就特别希望人命关天的死刑复核案件，能够走一走庭审这个形式。为什么要走一走庭审？因为是要圆我个人一点点小小的梦想，在我主要从事教学研究工作的同时，我还有一些其他的比较复杂的经历，我干了十年专职律师，在检察机关挂职三年，在最高法院死刑复核这么敏感的岗位上也干了两年半，差不多从辩到控到审，这三个角色都体验过了，没有什么缺憾了。但唯独审的这个角色好像不够完美，尽管我很努力，但是因为我本人主观意志以外的原因，最终没有能够让我坐上法庭的审判席，没有拿过法槌，缺乏坐台的经验，这是很大的一个遗憾。

　　尽管死刑复核程序是一个很独特的程序（不能叫第三审），我也希望从庭审实质化的角度，能够对死刑复核程序做一点点必要的改造。在座的律师同行，特别是那些正在办理死刑复核案件的同行，肯定会跟我有同感。

　　再一点，最近大家正在热议《治安管理处罚法》的修订，很多人关注其中的第34条，而我更加关注征求意见稿的第117条。该条规定，如果是要吊销一个企业的执照，或者对这个企业处以4000元以上的罚款，当事人有权要求举行听证，但该条没有规定行政拘留案件的听证程序。4000元的一个罚款，跟一个人的行政拘留一星期或者10天、15天，罚款与自由被剥夺和限制，孰轻孰重？因此我也赞同一些学界同行的观点，对于这些行政拘留的案件，应该举行行政听证。

　　简单归结一下我的观点，如果连庭审的形式都没有，何谈庭审的实质呢？所以由这个话题引申出来，说明我们国家的法治还有待进一步推进。

　　第三个问题是庭审实质化与内部决策机制，主审法官、合议庭、审委会的关系怎么处理，如何让审理者裁判、裁判者负责？

　　第四个问题就是庭审实质化与不同审级的安排。

　　第五个问题是在庭审过程当中，法官、检察官、律师、被告人和被害人，以及其他诉讼参与人的角色定位。我觉得，所谓“以法官为中心”可能是一个伪命题。因为审判是一个合力的过程，是法官居中，控辩和其他诉讼参与人平等参与，是一个以事实为根据、以法律为准绳的竞技场，或者说是一个演武厅。在这里面，所谓以法官为中心，我觉得这是一个不太确切或是误导性很强的说法。可能正是因为有这样一个不太确切或者误导性很强的说法，所以导致有一些法官开始自我膨胀，在庭审当中以老大自居，动不动就跟辩护律师，甚至跟公诉人，跟一堆人打成一团。我觉得这是一个认识上的错误。

　　最后，我把我的想法做一个概括，不知道这样的概括演绎是否正确，这是我个人学习四中全会决定，以及这些年对这个问题的思考。我们现在谈审判中心，或者说庭审中心，或者是证据裁判，实际上它是有历史逻辑和内在关联的。这些年我们热衷国家治理和社会治理，一旦国家治理和社会治理成为正式的议程，法治无疑就成了国家治理和社会治理的中心。而在法治体系里面它又应该以司法为中心，在司法这个中心当中当然又应该以诉讼为中心；在诉讼为中心的司法体系里面又以审判为中心；在审判中心里面，当然是以庭审为中心；而庭审更主要的是围绕着证据采信，法律适用可能还是次要的。我觉得这是一个由基础一步一步往上推的宝塔结构。也许我的概括不尽正确，大家可以重新建构一个体系，然后做类似这样的演绎。

　　实践当中大家总是反映一个问题，就是非法证据排除基本上都放在庭前，我觉得这个做法不符合庭审实质化，不符合庭审中心的这样一种制度安排。

　　因为在涉及排非的时候，控方和辩方，或者辩护律师和公诉方他的角色是倒过来的，辩方成为攻方，他要举证说有一些证据取得是非法的，要提供这方面的线索。控方成为守方，他也要举证表明证据合法。这样一个过程，我认为不能在那种半秘密的庭前会议的场合来进行，而将排非安排在庭审过程当中，我觉得更符合庭审实质化。

　　通过庭审可以强化证据裁判，强化诉权平等，特别是强调审判对于侦查取证工作的监督，此时的监督就不仅仅是审判机关的监督，也包括了检察监督，以及通过公开庭审所衍生出来的社会监督和舆论监督等等。所以通过庭审排非，可以大大推进庭审实质化。

　　为什么要把排非放到庭审这个过程来安排？这也是这两天体育比赛看多了，我觉得比赛有运动员，有裁判，当然还要有观众。裁判的角色不仅仅是掌握时间，裁判一个非常重要的功能就是执法，执法就是发现比赛过程中的违规行为并加以查处，该亮黄牌的亮黄牌，该亮红牌的亮红牌。现在有一些比赛比较激烈，犯规行为发生的过程非常短暂，一时难以判断，怎么办？现在有技术手段可以借用，比如视频回放，各方的教练也可以提出挑战，通过视频回放，把犯规以及犯规的严重程度再一次展现给大家。这些片段和过程就成为了一场精彩而有趣的比赛所必不可少的组成部分。

　　如果说把非法证据排除这样一个本来大家非常关注，而且直接关系到证据裁判能不能落实到位的关键一环，放在一个半秘密甚至一个秘密的场景中来进行，显然不合适。这就好比是看一场比赛，看足球运动员是不是越位了或者犯规了，必须现场裁判。如果这样的判定是由主裁和几个边裁先到一个小屋里开一个会，三五分钟后再出来吹，就会让大家了无兴趣，觉得这是糊弄人。

　　所以我提出排非庭审化这样一个主张或问题，希望大家关注。如果你们有什么心得，不妨也跟我交流交流。我主要研究实体法和刑事政策，对于刑诉法和刑事辩护业务所知不多，接触的也不多，希望大家以后多多给我这个助教学习和膜拜的机会。谢谢大家！