近日，西北政法大学刑事辩护高级研究院北京分院揭牌仪式暨京都刑事辩护专业化高端论坛在北京举行。本次活动由西北政法大学刑事辩护高级研究院主办，北京市京都律师事务所承办，超过300名国内知名专家学者、律师代表出席此次论坛。
本文是中国政法大学教授阮齐林在论坛上的发言，整理刊发以飨读者。
谢谢主持人！
关于民营经济刑事辩护和民营经济保护的话题，刚才听了周光权教授的演讲。这些年刑事立法上确实对于民营企业家、民营经济的保护，做了相当大的推进，特别是像骗取贷款罪提高入罪门槛、非法经营罪的类型化的推进，起到了很大的作用。这个也和学者进入立法机关，积极推动也有一定的关系。
周光权教授最后讲到了给刑事辩护律师建议，怎么通过自己的刑事辩护来给企业家提供保护，其中特别强调在辩护过程中，要找好和法官交流反馈的思路，或者说一个沟通的法理路径。这种路径包括：刑事责任的排除，比如说不可能认识到行为违法性的阻却事由，也包括不具有实质危害性的出罪事由，或没有侵害到保护法益的本质问题，还说到刑事违法的独立判断问题，即行政违法判断不能等同或替代刑事违法。这些建议涉及违法、责任的辩护理由，给律师刑事辩护提供了非常好的思路。
比如关于刑事违法和行政违法的不同判断、把握，这确实重要。大概20年前我们就遇到一个案件，一个公安局干部，把队里平日训练结余的子弹舍不得扔，有百十来发搁在家里床底下，打算日后打靶训练时拿出来用。后来被查出了，被指控涉嫌非法持有弹药罪。我们查了查公安机关关于枪支弹药的管理规定，提出了一个重要的辩护理由：嫌疑人本身就是有持枪证，有合法持有枪支弹药的资格，非法滥用枪支弹药的危险性极低。如果他将子弹交到单位集中管理就没有问题，但是他没有这样做，所以违反了公安机关内部有关的枪支弹药的管理规定，是内部管理制度的违规行为，不具备非法持有枪支的刑法意义上的违法性。他后来被宣告无罪。这是强调非法持有弹药罪之刑事违法性与公安机关有持枪资格者违反内部枪支弹药管理规定的行政违法性，性质不同，需要作出独立判断。这对于出罪非常有价值。
对民营经济、民营企业家的保护，一方面是产权保护，另外一方面是对企业家的保护。我们接触到一些案例，感触比较深的如：很多企业家在拿政府有关项目、土地时往往要去行贿，这成为魔咒，如果不这样，可能拿不到项目，即使拿到项目后续也得不到支持。可是，行贿罪处罚还是相当重的，法定最高刑为无期徒刑。这种情况之下，如果能解释为单位行贿，处罚就轻多了，法律最高刑在五年以下。其实大笔的行贿，几十万、几百万、上千万元的行贿金额，往往都是为了单位比如公司、企业的利益，如果对单位行贿还是个人行贿的认定，着重考虑为了单位的利益这个实质要件，认定为单位犯罪更为合理。但是，司法实务上就认一个理，看行贿款是不是出自单位（公司、企业），而且要求在单位的账上要有据可查，由公司的财会人员操作，才认为是单位行贿。猜测起来可能和司法习惯有关，办案机关通常都倾向于定个人行贿，不愿意认定为单位行贿，以至于即使为了单位利益，但钱不是出自单位，一概认定为个人行为而不认为是单位行贿。这种司法习惯上扩大个人行贿限缩单位行贿的取向，确实对保护企业家不利。对企业家涉嫌行贿的案件，律师还是要多多朝单位行为方向进行辩护。
再就是关于行贿和受贿一起打、一样打的问题，据说刑法修正案十二拟加大对行贿的打击力度，这个导向貌似合理，其实存在疑问。我国政府部门的官员在社会政治、经济生活中处于主导地位，掌握着土地、公共建设项目资金等重要资源，公司、企业要想拿到项目，取得政策支持、优惠，有求于有关审批的官员，需要得到领导的支持。因此，要想拿到大的项目、大块的土地，往往需要搞好“政商”关系，其间难免生出贿赂问题。因此，贿赂问题主导方在管事的官员。应当从体制入手、限制官员对公共资源的支配权，才是有效遏制贿赂腐败的关键。
对企业家定罪比较多的罪名是挪用资金罪。对于民营企业家而言，挪用资金罪入罪门槛过低。其原因在于挪用资金罪的司法习惯和尺度来源于挪用公款罪。而挪用公款罪从五十年代初的“惩贪条例”直至1979年刑法，第一、适用范围都是公有单位，如国家机关、国有事业单位，这样的单位公款管理很严格。第二、当时的背景没有市场经济，没有民营企业，做买卖都犯法，甚至是投机倒把罪。公家人的身份、公家单位把公家的钱挪归个人使用，那当然要定罪。如果是把公家钱拿出去做买卖，那是投机倒把罪上加罪。所以就出现了奇怪的“倒挂”现象，挪归个人消费使用，要求超过三个月未还；挪作经营活动，反而更容易成立犯罪。这反映出计划经济时代的观念。挪用资金罪是1994年“惩治违反公司法犯罪的决定”才有的，将过去计划经济时代公家人挪用公家公款的挪用公款罪的司法习惯、尺度，照搬到私有企业老板、挪用私有企业的私有资金上来，导致挪用资金罪适用的扩大化，这样的司法尺度导致挪用资金罪成为一个门槛极低的罪名。导致很多企业家动用企业资金不规范的行为被按照挪用资金罪定罪处罚。我希望对于民营企业中民营企业家适用挪用资金罪和职务侵占罪的司法尺度，要摆脱过去的挪用公款罪，贪污罪的司法尺度，这样有利于保护民营企业家，在他们承担经济风险同时，减少他们的刑事风险。
谢谢！
