近年来，在公安机关严厉打击整治赌博违法犯罪的大背景下，我国涉赌犯罪案件持续高发。开设赌场罪于2006年单独入刑后，由于刑法条文的规定比较简单，导致在开设赌场罪的认定上存在诸多争议问题。笔者将针对开设赌场罪，区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，梳理此类案件的辩护要点，以期与大家共同探讨。
本期导览
一、开设赌场罪的基本规定及内涵
（一）“赌场”的认定
（二）“开设赌场”行为的认定
二、罪与非罪的辩护要点
（一）行为人没有实施开设赌场罪的客观行为
（二）行为人不具有开设赌场的主观故意
（三）行为人不构成开设赌场罪的共犯
三、此罪与彼罪的辩护要点
（一）开设赌场罪与聚众赌博（赌博罪）的区分
（二）开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区分
第303条2款：【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
一、开设赌场罪的基本规定及内涵
开设赌场罪是在2006年的《刑法修正案（六）》从赌博罪中分离出的新罪名，是指行为人以营利为目的，在其支配下为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌局、筹码、资金等组织赌博的行为。针对赌博犯罪的新形势、新变化，2021年施行的刑法修正案（十一）对刑法第303条进行了修订，将开设赌场犯罪第一档法定最高刑从原来的有期徒刑三年提高至五年，并增加了组织参与国（境）外赌博罪的新规定。
（一）“赌场”的认定
1.普通“赌场”
普通赌场是指可以看得见的在某个地方聚众赌博的物理位置意义上的赌场，是现实存在的供赌博人员聚集在一起进行赌博违法犯罪活动的场所。
2.网络“赌场”
网络赌场是指在网站上开设赌博空间，供赌博玩家进行赌博活动的场所。赌场既可以是现实形态的固定场所，也可以是虚拟的临时场所。
3.聊天工具内的“赌场”
微信、QQ等聊天工具上可以进行发红包、抢红包及各种支付结算服务，给人们的生活带来便利的同时，开设赌场行为也出现了从普通开设赌场、网络赌场到利用聊天工具开设赌场的发展方向。
（二）“开设赌场”行为的认定
1.“普通赌场”的开设
“开设赌场”的行为一般包括两种形式。第一种形式是开设赌场者自己坐庄，接受参赌者的投注，通过获胜几率上的差异获取多数参与者的财物，实现其营利目的；第二种形式是行为人以营利为目的，提供赌场的场所、工具与服务，通过抽头渔利、收取佣金或高额的场地费、设备使用费的行为。
2.“网络赌场”的开设
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”行为：一是建立赌博网站并接受投注的；二是建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；三是为赌博网站担任代理并接受投注的；四是参与赌博网站利润分成的。
在赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的，或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的，也属于开设赌场行为。
二、罪与非罪中的辩护要点
（一）行为人没有实施开设赌场罪的客观行为
开设赌场客观方面表现为行为人为赌博提供场所为社会公众所知悉，通过制定赌博规则、提供赌具等方式对赌博活动进行组织管理，使赌场得以持续一定时间，即开设赌场在客观上需要同时具备控制性、组织性、持续性、开放性这四大特性。
（1）控制性是指行为人控制其所开设的赌场。一般来说，行为人需要对赌博的场所具备所有权或使用权，能够制定赌场的赌博方式、收费方式等规则，能够控制参赌人员的人数及参与。
（2）组织性是指开设的赌场应当具备一定规模。开设赌场的行为人之间往往存在一定分工，行为人分别行使提供启动资金、管理赌博场所、记录结算赌资、组织客源等职责。
（3）持续性是指开设赌场应当具备一定的稳定性，能够持续一定时间，具有较为固定的经营时间。
（4）公开性是指该赌场应当为部分社会公众所知悉，参赌人员不是特定的，不局限于与行为人存在亲友同事关系的范围内。
【案例1：程某某开设赌场案】2017年1月10日起，被告人程某某在其经营的乐某百货内通过免费提供赌具、香烟、泡面等服务并以轮流坐庄赌“斗牛”的方式招揽他人赌博，从中抽水获利。截至案发，程某某共在该店内聚众赌博7次，共获利约7000元。同月20日凌晨30分许，公安人员巡查该百货店时，抓获程某某及6名参赌人员，并当场缴获水钱2170元、赌资2640元及麻将机、扑克牌等赌具。
【法院判决】被告人程某某不构成开设赌场罪
【辩护要点】被告人程某某虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性、组织性、稳定性。因此，被告人程某某不符合开设赌场罪的构成要件，不构成开设赌场罪。
（二）行为人不具有开设赌场的主观故意
1.行为人不具有开设赌场的主观故意，仅参与赌博的行为不构成开设赌场罪
开设赌场罪的主观方面表现为故意，并且以营利为目的。根据《刑法》第303条的规定，第1款对赌博罪的罪状有“以营利为目的”的表述，第2款对开设赌场罪虽然并未明确要“以营利为目的”，但秉承同一语境下的省略表达习惯，“以营利为目的”同样属于开设赌场罪的主观要件。
另外，根据最高人民法院、最高人民检察院于2005年05月11日发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第303条规定的“开设赌场罪”之规定，可以看出开设赌博罪具有以营利为目的的主观要件。
【案例2：何某某开设赌场案】被告人何某某将自家房屋的一楼租给他人经营夜宵生意，自己住在二楼，白天一楼处于空闲开放状态。一楼房间内除经营夜宵使用的桌椅板凳外，何某某还放置了一张麻将桌，附近居民时常在该房屋一楼聚集进行打麻将、玩牌九，并时有参与者利用牌九进行小额的赌输赢等活动。2016年8月16日11时许，被告人何某某见一楼有人想玩牌九但无人当庄，便自告其来当庄并规定下注最小5元最大100元后，与其他人员玩起了牌九。12时20分许，派出所民警抓赌时，在该房内当场抓获正在当庄的被告人何某某，并查获参赌人员王某等6人。
【法院判决】被告人何某某无罪
【辩护要点】被告人何某某虽为涉案场所的实际所有人，临时起意自行坐庄参与赌博，但现有证据不能证明何某某收取了相应的场地费，更不能证明何某某与赌场控制人存在共谋，故被告人何某某主观上不具有开设赌场营利的主观故意，不构成开设赌场罪。
2.未超过正常标准范围收费的经营者不构成开设赌场罪
所谓“以营利为目的”，是指行为人期望获得高于一般成本的金钱收益，反映在开设赌场案件中则表现为所收取的场所或服务费用超过正常标准范围。
《解释》第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。
实务中，如果当事人开设普通茶室、棋牌室，收取基本场所服务费用，虽其开设茶室确实是为了营利，但其收取的都是正常费用，并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不应认为具有开设赌场罪中以营利为目的的主观故意。因此，无论是赌博活动，还是类似“赌场”活动，只要行为人不以营利为目的进行带有少量财物输赢的娱乐活动或者提供棋牌室等娱乐场所，并且只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，既不应以赌博罪论处，也不应以开设赌场罪论处。
【案例3：凡某某开设赌场案】2011年11月12日，凡某某在某租赁房屋开设麻将馆，提供3台麻将机供顾客打麻将，由张某某按每桌30-40元收取固定台费，至2013年4月27日共收取营业款79195元，扣除经营支出后二人平分。2013年4月28日凡某某另聘万某某在该麻将馆参与经营，按每桌30-60元收取固定台费，从2015年5月3日起按每人20元收取台费。2015年8月，凡某某在该麻将馆旁另租一间门面，添置3台麻将机，至8月19日被查封时共收取营业款163075元，扣除经营支出后二人平分，凡某某共分得100388元（月均2230元）。
【检察院决定】对凡某某不起诉
【辩护要点】凡某某雇人帮忙开设麻将馆，其经营时间、收取台费的方式一直固定，顾客的输赢与其无关，收费方式与开设赌场罪所规定的抽头渔利方式不同，获取的只是一般性的经营收入，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，属于只收取正常的场所和服务费用的经营行为，因此，不构成开设赌场罪。
（三）行为人不构成开设赌场罪的共犯
根据《刑法》第25条规定，共同犯罪是指两人以上共同故意实施的犯罪行为。尽管在开设赌场的相关司法解释中规定了构成共同犯罪的情形，但并非所有的帮助行为均构成该罪的共犯。因此，应结合案件具体情况，确定是否构成该类案件的共同犯罪，这也是此类案件实现罪轻甚至无罪的重要辩护要点之一。
1.不参与利润分成、非领取高额固定工资的普通受雇佣人员，一般不追究刑事责任
在赌场内从事打扫清洁、做饭等后勤工作类的服务人员，虽其明知获取的工资是赌场的非法渔利，且其行为保障了赌博活动顺利开展，但其行为与赌博行为本质不同，也不产生必然的因果关系，实际帮助作用较小，应根据《刑法》第13条认定为“情节显著轻微，危害性小，不宜认定构成犯罪”的情形。
首要条件是受雇者明知他从事的是“赌场服务员”的工作，否则受雇者即使为赌博活动提供了服务，但因主观上不知情，也不能认定为开设赌场罪的共犯。
其次，根据被雇佣者在赌场经营中起到的作用，可以分成三种类型：
（1）对从事做饭、倒水、打扫清洁一类与赌博性质无关联的受雇人员，可以不予处罚；
（2）对于长期从事望风、坐庄或承兑筹码等与开展赌博活动不可或缺的工种类的受雇佣人员且实际参与赌场分红的，构成开设赌场罪共犯，未参与分红或偶然参与的受雇佣人员仅进行治安处罚；
（3）对参与赌场日常管理、运营且获得赌场分红、高额薪资的管理型受雇佣人员，以开设赌场罪共犯论。
因此，在开设赌场案件中，对于不参与利润分成、未领取高额固定工资的普通受雇人员，一般都可以作无罪化处理，不追究其刑事责任，需要注意的是，在实务中，对于何为“高额固定工资”目前尚无明确的规定，司法实践中通常以当地相关从业人员的年平均工资作为参照标准。
【案例4：于某开设赌场案】2013年5月19日至2013年10月13日，张某甲、李某甲出资，在某商务楼内开设赌博场所。柳某作为场地经理，负责赌场内服务员的管理及赌场内的协调管理工作；被告人于某为赌场买菜、帮助做饭。经检查，该赌博场所设置三台百家乐电脑服务器、两台捕鱼机、三十二台电脑显示器供他人赌博。
【法院判决】被告人于某无罪
【辩护要点】本案中，被告人于某辩称其在赌场工作仅二十天有余，平时帮忙做饭，买过一次菜，工资还没有发过，本案其他五名被告人对于某在赌场内的工作供述基本一致。被告人于某受雇佣至赌场务工，实际帮助作用较小，主观恶性小，工作时间短，属于犯罪情节显著轻微，危害不大，不应认定为犯罪。
2.自行在赌场中向参赌人员放贷，未与开设赌场者有过意思联络，不构成开设赌场罪的共犯
在司法实践中，行为人在赌场中向参赌人员发放贷款（包含一般借贷与高利贷）的情形如下：（1）赌场开设者自身或者所雇佣人员向参赌人员放贷；（2）行为人与赌场开设者共谋或征得后者同意而向参赌人员放贷；（3）行为人与聚众赌博者共谋或者征得后者同意而向参赌人员放贷；（4）行为人既没有与赌场开设者有过意思联络，也没有与聚众赌博者有过意思联络，而是自行向普通参赌人员发放贷款。
对于上述第4种情形，虽然行为人的放贷行为间接起到了扩大赌场规模、维系赌博场所存续时间的作用，但是鉴于其并未与赌场开设者有过意思联络，也没有与聚众赌博者有过意思联络，而是自行向普通参赌人员进行放贷，且由于普通参赌人员（非以赌博为业人员）本身并不构成赌博罪，因此该行为人依法既不构成开设赌场罪，也不构成赌博罪。
【案例5：金某某开设赌场案】2017年12月21日晚，杨某某、王某某、周某某共同以赌牌九牌的方式开设赌场。20时许，李某某、张某某等人至该赌场赌博并迅速输下巨款后，金某某等人为该赌场提供赌资共计人民币57万元。
【检察院决定】对金某某不起诉
【辩护要点】本案中，根据赌场老板杨某某、放贷人员傅某某、李某某等人的证言能够证实赌场老板和金某某等提供赌资的放贷人员均明确认识到放贷人员为参赌人员提供赌资，有利于赌场规模增大、持续时间变长，使赌场获得更大的利益。但现有证据无法证实其与赌场老板具有共谋，也即对于双方之间存在共同意思联络的证据不足。综上，现有证据无法证实金某某与赌场老板有共同开设赌场的故意，金某某不构成开设赌场罪。
3.虽然客观上有投资或者提供互联网技术支持等行为，但主观上无帮助开设赌场犯罪的故意，不构成开设赌场的共犯
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年08月31日发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第2条关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚的规定，行为人需要主观上明知是赌博网站，而为其提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯运输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。若现有证据不足以证明提供服务或者帮助行为人明知是赌博网站或赌博场所，则不宜认定行为人构成开设赌场罪。
【案例6：叶某某开设赌场案】公安机关移送审查起诉认定：2015年10月至2017年3月，叶某某在明知他人从事赌博游戏网站活动的情况下，为非法牟利，通过代理其他网络公司的网络技术业务，为QQ昵称叫“张三”的人提供网站防护等技术支持，累计收到“张三”汇入的资金70余万元。
【检察院决定】对叶某某不起诉
【辩护要点】在案证据无法认定叶某某主观上明知是赌博网站，本案中，关于其向涉赌网站提供网络技术服务的具体过程以及托管服务器的种类、数量等信息仅有叶某某供述证实，无其他证据印证，不能形成完整的证据锁链。行为人虽然在客观上有对涉案的赌场投资入股或提供相应场所，或者对赌博网站及其应用程序提供了互联网技术支持等行为，但是在主观上对于“开设赌场”确系不明知，甚至被蒙骗，且能够提出相应的证据或者作出合理解释的，因此不能认定行为人具有开设赌场罪的主观故意，进而不构成开设赌场罪，后叶某某不予起诉。
【案例7：余某甲开设赌场案】2017年5、6月份，覃某甲等人利用某楼作为赌博场所，伙同余某乙、龙某甲等人每人实际或干股形式出资一万元为一股作为赌资，后聚集赌客在该场所以“三公”和“扯头注”的方式开设赌场进行赌博。覃某甲等人也让余某甲出资一万元说做投资生意，但没有明确说用于开赌，余某甲碍于朋友关系也出资一万元，但没有问具体用来做什么，只是认为用于生意能得点分红才投资。
【检察院决定】对余某甲不起诉
【辩护要点】本案中，余某甲主观上不明知投资入股的一万元用于开设赌场，客观上也没有去过赌场，当其知道用于开赌后及时要求退出，且没有实际分红，因此不构成犯罪。
三、此罪与彼罪的辩护要点
（一）开设赌场罪与聚众赌博（赌博罪）的区分
如何区分和界定开设赌场罪与聚众赌博也是司法实践中的难点问题。聚众赌博，是指以公开或者秘密的方式为赌博活动提供场所、赌具，组织、招引他人参与赌博，属于赌博罪的一种行为表现。开设赌场罪也要求提供场所、赌具，同时也有组织、招揽赌客的客观方面的表现行为。聚众赌博的最高量刑为三年，开设赌场罪情节严重的可以达到十年有期徒刑。聚众赌博与开设赌场在客观方面存在一定相似之处，但也存在区别，开设赌场罪具备四大特性，即控制性、组织性、持续性、开放性，而聚众赌博罪对赌博活动的控制程度、组织程度、稳定程度、开放程度、获利方式方面相较开设赌场罪则存在一定差异，具体如下：
（1）聚众赌博的行为人不具备相应的控制性。聚众赌博的行为人选择的赌博场所一般会根据参赌人员的情况选择不同场所，不具备固定的赌博场所，所选择的赌博场所往往临时借用的，不能为行为人所控制。
（2）聚众赌博的行为人不具备相应的组织性。聚众赌博的这一行为通常带有较强随意性，不具备相应的成熟的用于组织赌博的团队，没有明确的组织者、服务者、参与者等分工，聚众赌博的规模相较于开设赌场的规模更小。
（3）聚众赌博具备暂时性、随机性特征。行为人组织聚众赌博往往是随机的，组织聚众赌博的时间和地点并不固定。
（4）聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有一定的公开性。
【案例8：黄某开设赌场案】2015年5月30日，被告人黄某使用其微信号创建微信群，利用抢红包比大小的形式进行赌博，期间，雇佣被告人苏某、洪某及张某帮忙代发红包并抽取头薪。具体如下：庄家在群里发300或500元红包，由5人随机抢，抢到红包金额最小的人继续发300或500元红包，依此重复；红包金额到限后，由被告人黄某、苏某、洪某等代包人员代发红包，并从中抽头10至30元不等。另，为吸引参赌人员，被告人黄某还用部分头薪设置微信群奖金池。截至案发，该群共代发红包金额3155685元，抽取头薪111085元。公诉机关认为，被告人黄某的行为构成开设赌场罪。
【法院判决】被告人黄某构成赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月
【辩护要点】在本案中，很明显，微信群是用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员各自的朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。被告人通过微信群聚集的参赌人员，系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索到该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，被告人利用微信群聚集朋友以抢红包比大小的方式进行赌博的行为认定赌博罪更为准确。
（二）开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区分
根据《意见》第2条规定，明知是赌博网站，而为其提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯运输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。
根据《刑法》第287条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪，可以通过以下几个方面进行区分：
1.犯意联络方面
构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为人不需要与被帮助行为人就其实施的犯罪存在意思联络，其主观上是想通过提供网络技术帮助行为获得利益，即主观上以营利为目的，放任上游犯罪危害结果的发生。而构成开设赌场罪共犯的行为人则会于事前、事中开设网络赌场形成犯意联络，行为人与其他共犯在犯罪意思上互相沟通存在意思联络，认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪，意识到自己的行为性质和共同犯罪行为的性质，能够预见到其提供的网络帮助行为与开设赌场造成的危害结果之间存在因果关系，仍然希望或者放任自己或共同犯罪行为可能发生的危害结果。
【案例9：唐某、曾某开设赌场案】唐某出资购买网络协议软件，编译开发好的专门用于网上赌博的软件，该软件具有在社交平台平台建立赌博群，在群内发红包、抢红包的方式进行赌博的功能。曾某以他人的名义租用网络服务器对上述软件的授权码进行管理，还作为销售代理之一将上述软件销售给在网上开设赌场从事赌博活动的不法人员并收取手续费和维护费，由唐某对软件进行日常维护管理，所得收入由二人平分，后各从中获利人民币30万元。公诉机关认为，被告人唐某、曾某的行为构成开设赌场罪。
【法院判决】被告人唐某、曾某构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年九个月
【辩护要点】本案中，现有证据可以证实唐某、曾某分别作为涉案赌博软件的开发者和销售者，但与本案其他开设赌场的被告人之间并无开设赌场的意思联络，未参与赌场的经营管理，也未从赌资中抽头渔利，相关行为不符合开设赌场罪的构成要件。
2.主观明知方面
构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为人，主观上应当认识到自己正在提供信息网络服务，知道或应当知道他人正在利用自己所提供的网络技术帮助实施犯罪。通过交易方式、交易价格、行为人的认知能力、是否逃避监管、是否受过行政或刑事处罚等因素可以判断行为人的明知程度。并且，对犯罪内容仅需具有一定程度的认知或者概括性的认识，认识到所实施的是刑法分则规定的严重危害行为，不需要了解具体内容、行为性质以及是否实际实施，不确定上游行为人是否具有刑事责任能力。相较于构成帮助信息网络犯罪活动罪，构成开设赌场罪共同犯罪的行为人，主观不仅需要明知其帮助对象实施了犯罪行为，更需要明知其犯罪的具体内容为开设赌场，对于被帮助对象的犯罪手段、性质、危害结果等较为清楚。
【案例10：陈某开设赌场案】2017年6月至案发，A公司在日常经营活动中，为赌博网站提供广告投放等服务，收取服务费人民币205830元。被告人陈某2017年12月入职，任媒介部一组的小组长，明知公司为涉赌网站投放广告，负责联系投放广告的站点。
【法院判决】被告人陈某构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年
【辩护要点】本案中，被告人陈某入职时间较短，并不接触服务对象的真实业务，虽然主观上知道其提供网络技术帮助的对象是该网站，但并不明知该涉赌网站具有开设赌场的行为，因此认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪更为准确。
