前言：虚假诉讼案件高发
律师群体经常重点关注的是自己的辩护效果好不好，检法工作人员有没有认真听取律师意见，不采纳时有没有给出解释，判决时有没有给出充分的释法说理，自己的当事人的权利有没有在法律的实体和程序上得到公平对待。
但是，近期律师因为被控参与诉讼或者为企事业单位、个人提供法律服务被指控而涉嫌犯罪的事件频发。中央和最高司法机关几度发文要求对虚假诉讼犯罪进行严惩。所以，所有诉讼参与人都需要丢掉幻想，聚焦自身执业风险，先做好自己的执业合规。因为刑法主观主义、实质解释刑法、积极刑法观还占据着实务主流，行为无价值结果无价值二元论也逐渐成为主流。所谓的刑法补充性、谦抑性、最后的手段等立场和观点逐渐势弱。形势可能比期待和想象得更加严峻。
2023年11月13日，山东省泰安市岱岳区人民法院公开庭审一起虚假诉讼罪案件。该案的第一被告人高律师，系山东某律师事务所主任、专职律师。庭审中，公诉人指控其在一起75名农民工向工程总包公司讨薪的诉讼中担任原告代理人时，涉嫌虚假诉讼罪。案发后，高律师被泰安市公安局岱岳分局取保候审。她的律师执业资格证已上交当地司法局，且未经年检，目前不得开展律师业务。经山东省泰安市岱岳区法院决定，于2024年4月9日下午被泰安市公安局岱岳分局逮捕。
该案目前被热议，成为律师被控虚假诉讼罪的一个典型案件，一审尚未宣判，宣判后也很可能会有二审程序。高律师和其辩护律师正在为争取无罪处理而努力，鉴于案件尚未审结，也没有可供审查的可靠证据材料，笔者不能对本案发表评判意见。
但争议应为哪些行为是捏造案件基本事实？“部分篡改型”属不属于虚假诉讼的捏造行为？代理人知不知情以及共同犯罪如何认定等问题。
本文从虚假诉讼的立法、司法精神、对诉讼参与人的影响、构成要件、常见争议问题和风险防范等方面对虚假诉讼进行简要分析。
一、与虚假诉讼有关的立法规定和司法解释
为了便于说明问题，本节将文件、法律、解释等按照时间先后顺序进行简要说明。
（一）中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定中共中央2014.10.23实施。
四、保证公正司法，提高司法公信力。
（二）优化司法职权配置。健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制。
加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度。
（二）最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定最高人民法院2015.09.01实施2020年12月29日第二次修正，改为第十九条
第二十条经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。
（三）刑法修正案（九）全国人大常委会2015年11月1日实施
三十五、在刑法第三百零七条后增加一条，作为第三百零七条之一：以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”
（四）最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见最高人民法院2016.06.20实施
（五）最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释最高人民法院，最高人民检察院法，2018.10.01实施
（六）关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见最高人民法院，最高人民检察院，公安部，司法部，2021.03.10实施
第二条本意见所称虚假诉讼犯罪，是指行为人单独或者与他人恶意串通，采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事案件基本事实，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，依照法律应当受刑罚处罚的行为。
（七）最高人民法院关于在民事诉讼中防范与惩治虚假诉讼工作指引（一）最高人民法院法，2021.11.11实施
从立法和解释的时间密度，以及规范性文件的标题和行文内容可知，虚假诉讼刑事犯罪和其他惩治的力度逐步增强，范围逐步扩大，共同犯罪的认定逐步扩张至当事人之外的其他人。
二、关注和研究“虚假诉讼”的必要性
（一）“虚假诉讼”会成为近些年的热点
1.事关社会信用体系建设
完善的社会信用体系是供需有效衔接的重要保障，是资源优化配置的坚实基础，是良好营商环境的重要组成部分，对促进国民经济循环高效畅通、构建新发展格局具有重要意义。2022年3月29日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于推进社会信用体系建设高质量发展促进形成新发展格局的意见》，专门提到：加强司法公信建设，加大推动被执行人积极履行义务力度，依法惩治虚假诉讼。
《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》：推动在司法裁判和执行活动中应当公开的失信被执行人、虚假诉讼失信人相关信息通过适当渠道公开，做到“应公开、尽公开”。社会信用体系的建立和完善是我国社会主义市场经济不断走向成熟的重要标志之一，以相对完善的法律、法规体系为基础。
2.事关司法公信力和权威
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第四个标题是：保证公正司法，提高司法公信力。正是在这个题目之下，又提到优化司法职权配置，要求改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，同时要求：加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度。
根据《决定》对司法功能的最新定位，司法不仅是定纷止争的工具，而且是救济权利、限制公权的重要机制，可见司法还是一项直接治理国家的活动，司法体系是国家治理体系的重要组成部分，司法机关之职能是国家治理能力的重要体现。
《决定》也指出，要“完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责”，“明确各类司法人员工作职责、工作流程、工作标准，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验”，“对因违法违纪被开除公职的司法人员、吊销执业证书的律师和公证员，终身禁止从事法律职业，构成犯罪的要依法追究刑事责任”。
3.司法资源合理分配和利用的需要
司法资源是最宝贵的社会资源之一，各级人民法院在立案登记制之后都承受着极大的工作压力，虚假诉讼不仅从量上为司法工作者徒增工作，也增多了案件审理本来不应该存在的疑难问题，通过各级审判监督、检察监督程序予以纠正也会浪费大量司法资源。
4.诉讼行为本身的要求
民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。民事诉讼应当遵循诚信原则。这是民法典和民事诉讼法对民事活动、民事诉讼提出的基本要求。并且随着社会发展，民事行为和民事诉讼对诚信原则的要求还会越来越高，诉讼中为了利益而采取虚假、伪造、隐瞒行为的状况确需惩治。
司法公信建设包括司法诚信建设和诉讼诚信建设两个方面，在约束和规制一般诉讼参与人诚信诉讼，不能忽视司法诚信建设。一定程度上，诉讼参与人捏造事实、伪造证据的动因和对司法不能缺乏信心有直接关系，有些实实在在的受害人无法通过正常的诉讼程序获得公正的裁判，也有些人通过虚假诉讼获得了非法的利益并侵害了他人的合法权益，甚至有司法工作人员参与、策划、主导虚假诉讼活动，普通人对我国的司法公正的认可度并不高，这可能是虚假诉讼多发的内部原因。
尤其值得注意的是，无论有多大的必要性，都必须在认定和惩治犯罪时严守罪刑法定和证据裁判，不能因为形势迫切和危害性大丧失法治底线。
（二）虚假诉讼事关所有诉讼参与人的切身利益
1.当事人可因涉虚假诉讼受到制裁
虚假诉讼因为当事人而起，正是出于欲求本人拥有的合法实体权利或者诉讼权利，才会有虚构事实、捏造事实、伪造证据等行为，为此各项规则根据情节、程度、结果的不同层次分别规定了多种制裁手段，有嫌疑被及时发现的，可以劝其撤诉，已经被认定的可以给予驳回起诉、驳回诉讼请求、不予执行等不利的民事诉讼后果，严重的可以拘留罚款，符合犯罪构成要件的追究刑事责任。
2.司法工作人员可因涉虚假诉讼被从严追究责任
2016年，《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》规定：人民法院工作人员参与虚假诉讼的，要依照法官法、法官职业道德基本准则和法官行为规范等规定，从严处理。
2021年，两高两部《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》还规定：第二十四条司法工作人员利用职权参与虚假诉讼的，应当依照法律法规从严处理；构成犯罪的，依法从严追究刑事责任。
2021年，《最高人民法院关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》再次强化队伍建设的内容：加强队伍建设，提升整治能力。各级人民法院要及时组织法院干警学习掌握中央和地方各项经济社会政策；将甄别和查处虚假诉讼纳入法官培训范围；通过典型案例分析、审判业务交流、庭审观摩等多种形式，提高法官甄别和查处虚假诉讼的司法能力；严格落实司法责任制，对参与虚假诉讼的法院工作人员依规依纪严肃处理，建设忠诚干净担当的人民法院队伍。法院工作人员利用职权与他人共同实施虚假诉讼行为，构成虚假诉讼罪的，依法从重处罚，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪并从重处罚。法院工作人员不正确履行职责，玩忽职守，致使虚假诉讼案件进入诉讼程序，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，符合刑法规定的犯罪构成要件的，依照玩忽职守罪、执行判决、裁定失职罪等罪名定罪处罚。
3.包括代理人在内的其他诉讼参与人可因涉虚假诉讼受到制裁
诉讼的参与人都需要遵守诚实信用原则，诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼参与人都可能会涉入虚假诉讼，为此，在认定和惩罚的规则中，都特意强调，共同故意实施虚假诉讼应当承担责任。这也是为什么律师等法律从业人员必须重视的领域。如果不能敏感识别和准确把握，则可能玉石俱焚。
2021年，两高两部《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》规定：在律师、基层法律服务工作者、司法鉴定人、公证员、仲裁员利用职务之便参与虚假诉讼的，依照有关规定从严追究法律责任。
（三）横跨几乎所有的诉讼种类和程序
1.横跨刑事、民事、行政、附带民事诉讼等诉讼部门
中共中央的文件要求惩治的虚假诉讼并未限定范围，民事诉讼领域之外的虚假诉讼当然存在非常严重的社会危害，应然和实然层面都会受到相应的制裁。
虽然虚假诉讼罪仅限于民事诉讼，大量的虚假诉讼多出现在民商事诉讼之中。但是刑事诉讼和行政诉讼领域的虚假诉讼现象也以不同的方式一直存在着，现行法律体系对行政诉讼、刑事诉讼中的捏造事实、伪造证据等行为也都规定有相应的法律后果。
刑事领域的虚假诉讼行为有专门的罪名诬告陷害罪。捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重，成立诬告陷害罪。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条
诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一万元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（二）伪造、隐藏、毁灭证据或者提供虚假证明材料，妨碍人民法院审理案件的；
（三）指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：采取伪造证据等手段篡改案件事实，骗取人民法院裁判文书，构成犯罪的，依照刑法第二百八十条、第三百零七条等规定追究刑事责任。
该条款表明即使不完全符合虚假诉讼罪的构成要件，但如果采用伪造手段，仅为骗取人民法院裁判文书，可以按照妨害作证罪或者伪造公文印章罪等罪名予以制裁。这两个罪名是可以涵盖所有的司法诉讼程序的。也属于司法对虚假诉讼行为的惩戒内容。
2.横跨立案、保全、审理、调解、仲裁、执行、再审等所有程序
两高两部《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》对“提起民事诉讼”进行了解释，列举出常见的提起民事诉讼的行为类型，包括：
（一）提出民事起诉的；（二）向人民法院申请宣告失踪、宣告死亡，申请认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力，申请认定财产无主，申请确认调解协议，申请实现担保物权，申请支付令，申请公示催告的；（三）在民事诉讼过程中增加独立的诉讼请求、提出反诉，有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求的；（四）在破产案件审理过程中申报债权的；（五）案外人申请民事再审的；（六）向人民法院申请执行仲裁裁决、公证债权文书的；（七）案外人在民事执行过程中对执行标的提出异议，债权人在民事执行过程中申请参与执行财产分配的；（八）以其他手段捏造民事案件基本事实，虚构民事纠纷，提起民事诉讼的。
可以看得出司法机关对于虚假诉讼犯罪惩治的力度之大和范围之广，第八项规定了兜底条款，对“提起民事诉讼”的认定还需要把握其本质：可以被利用获得利益的所有民事程序。都可能被认为是“提起民事诉讼”。
3.包含所有诉讼角色
诉讼程序的参加者，包括民事诉讼的原被告、执行申请人、再审申请人、破产案件债权申请人、提出反诉的被告和有独立请求权的第三人，还包括刑事诉讼的被害人、行政诉讼的原告。
还包括司法工作人员、律师和基层法律服务工作者、证人、鉴定人等，概莫能外，都是虚假诉讼规范、约束和制裁的对象。
（四）政策趋势和处置基调“越来越严”
1.立法机关立法态度严厉
2014年中共中央决定惩治虚假诉讼，2015设定虚假诉讼罪，2018年出台司法解释，2021年，再次加大力度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》，最高人民法院还专门印发《关于在民事诉讼中防范与惩治虚假诉讼工作指引（一）》从宏观到中观，再到微观，几乎把现实中存在的常见的虚假诉讼行为都含摄在内。
2.司法机关解释规范周延
2018年最高人民法院、最高人民检察院发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》和2021年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》对虚假诉讼的刑事犯罪的构成要件要素：捏造的事实、提起民事诉讼、妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益等做了非常细致和详细的列举式解释。
3.公检法等机关强势介入并分工负责、配合协作
《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》规定：人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关应当按照法定职责分工负责、配合协作，加强沟通协调，在履行职责过程中发现可能存在虚假诉讼犯罪的，应当及时相互通报情况，共同防范和惩治虚假诉讼犯罪。分工负责是合理和必需的，配合协作的制度安排可能会和一般的刑事诉讼一样弱化相互监督的功能，司法机关在规定此类案件的文件时，题目命名是“进一步惩治”，配合协作之后也不再提相互监督，最高司法机关的决心可见一斑，同时也是给每一个诉讼参与人的警钟。
三、现有规范中的构成要件判断
最高司法机关对构成要件的解释是最权威的解释，但必须明白常见的列举方式进行的解释都是将司法机关认为的常见类型加以罗列，并不代表对词义进行封闭式的解释。换言之，如果行为符合列举情形，司法机关会根据解释规定认定具有符合性，如果行为不符合列举情形，司法机关可能根据兜底条款和对词义的实质解释作出认定，所以需要根据词语本身含义以及司法解释认为的词义的本质内涵来判断构成要件符合性。
（一）以捏造的事实提起民事诉讼
1.捏造的事实
《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”：
（一）与夫妻一方恶意串通，捏造夫妻共同债务的；
（二）与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议的；
（三）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；
（四）捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的；
（五）在破产案件审理过程中申报捏造的债权的；
（六）与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的；
（七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。
（八）隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。
2.提起民事诉讼
《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》
第四条实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款规定的捏造事实行为，并有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”：
（一）提出民事起诉的；
（二）向人民法院申请宣告失踪、宣告死亡，申请认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力，申请认定财产无主，申请确认调解协议，申请实现担保物权，申请支付令，申请公示催告的；
（三）在民事诉讼过程中增加独立的诉讼请求、提出反诉，有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求的；
（四）在破产案件审理过程中申报债权的；
（五）案外人申请民事再审的；
（六）向人民法院申请执行仲裁裁决、公证债权文书的；
（七）案外人在民事执行过程中对执行标的提出异议，债权人在民事执行过程中申请参与执行财产分配的；
（八）以其他手段捏造民事案件基本事实，虚构民事纠纷，提起民事诉讼的。
（二）妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益
《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条以捏造的事实提起民事诉讼，有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”：
（一）致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的；
（二）致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的；
（三）致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的；
（四）多次以捏造的事实提起民事诉讼的；
（五）曾因以捏造的事实提起民事诉讼被采取民事诉讼强制措施或者受过刑事追究的；
（六）其他妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的情形。
（三）《关于在民事诉讼中防范与惩治虚假诉讼工作指引（一）》的参考
2021年11月11日，最高人民法院发布实施的《关于在民事诉讼中防范与惩治虚假诉讼工作指引（一）》，制定了更加详细的指引规则，对民事诉讼中的虚假诉讼主要包含因素、重点甄别案件类型、重点甄别情形、常见欺骗情形，发现途径和防范措施、惩治措施及案件处理都做了详细规定。
重点是该工作指引还列举了典型案件指引，专门针对民间借贷、买卖合同纠纷等案件进行细化指引，又用列举的方式把一些情形直接规定为“应当认定属于XX纠纷虚假诉讼”，比如：
47．有下列情形之一的，人民法院认定属于房屋买卖合同纠纷虚假诉讼：（1）以逃避债务为目的，虚构房屋买卖关系，意图将本应抵偿给债权人的房屋过户给虚假购房人；（2）拆迁区划范围内的自然人作为诉讼主体，虚构拆迁区划内房屋买卖关系，意图增加房屋安置面积或者多得安置款获取非法拆迁利益；（3）虚构房屋买卖关系，意图规避行政管理或者逃避缴纳法定的税费；（4）房屋买卖合同成立但未过户，为逃避履行原合同，卖方与他人恶意串通虚构签订时间在先的合同提起诉讼；（5）虚构商品房买卖关系，以支付了大部分房款的消费者身份来对抗建设工程优先受偿权和银行抵押权；（6）被执行人和案外人串通，虚构买卖事实，由案外人向法院提起执行异议之诉，达到解除对房屋的执行措施、逃避执行目的；（7）其它房屋买卖合同纠纷虚假诉讼的情形。
50．有下列情形之一的，人民法院认定属于“以物抵债”协议纠纷虚假诉讼：（1）当事人恶意串通，将财产价值作低用以抵偿虚构债务，按照抵债财产价值计税，以达到规避国家法定税收的目的；（2）当事人恶意串通，通过诉讼和申请强制执行，将涉案财产过户，以达到规避政府限购政策的目的；（3）债务人资不抵债或者存在多个债权人的情况下，与某个债权人恶意串通，以其仅有的财产抵偿该债权人的债权，损害其他债权人的利益；（4）债务人与他人恶意串通，虚构债务关系恶意转移财产，利用法院判决、调解书的形式或者仲裁裁决等形式使该非法行为合法化，损害案外人的合法利益；（5）其它“以物抵债”协议纠纷虚假诉讼的情形。
虽然这个工作指引是根据民法典和民事诉讼法制定，主要为了帮助人民法院在审理民事案件时识别、发现、认定、处理虚假诉讼提供指引，但其中认定虚假诉讼行为的路径和依据，当然值得诉讼参与人学习、掌握，因为惩治措施及案件处理部分，分明写着“发现涉嫌犯罪的，及时移送有管辖权的机关处理”。
四、虚假诉讼罪主观责任要素
最高人民法院2016.06.20发布并实施的《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第1条规定，虚假诉讼一般包含以下要素：（1）以规避法律法规或国家政策谋取非法利益为目的……，在此之后的规范性文件中再也没有提到过这个主观目的的强调和要求。如果客观要件符合，这个主观目的很容易被推定认定，如果有捏造基本事实、伪造证据等行为，并且有妨害司法秩序或者侵害他人合法权益的结果，几乎难以否定不具有“以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益”的主观目的。
虚假诉讼主观方面的要求是故意，故意包含希望和放任结果的发生，是认识因素和意志因素的统一。对于故意的判断最容易出现的错误是把犯罪故意和“目的”“单纯的认识”相混淆。具有……的目的并不等于犯罪故意，因为有些间接故意并不具有……的目的，当然，仅认识到“违反规章制度时是故意”也不能等同于犯罪故意，因为还需要认识到危害结果发生，即必须认识到足以构成不法的全部客观事实，并且希望或者放任危害结果的发生。
有人认为在高律师涉案中，因为知道“农民工已经实际拿到工资”的事实，就直接推定代理人具有虚假诉讼的故意，笔者并不认同。虚假诉讼要求的故意内容应该包括不法的全部客观事实，即：捏造行为＋提起诉讼＋会妨害司法秩序或者侵害他人合法权益，也就是行为人必须具有三个因素相加的认识和意志。如果仅对捏造行为具有故意，还不能直接认定为具有虚假诉讼罪的犯罪故意。
五、适用罪名时的其他争议问题
（一）保护法益的内涵
该罪名规定在妨害社会管理秩序罪一章妨害司法罪一节，条文中也使用“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的用语，可见司法秩序是其最主要的保护法益，但是，“严重侵害他人合法权益”和“妨害司法秩序”是选择关系还是层次递进关系，是一个需要认真对待的问题。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》在解释条文是，将二者仍然合二为一，但列举的五种情形全部是与司法秩序有关，并无单独的“严重侵害他人合法权益”情形，第一项中的“只是人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的”，就是最典型的妨害司法秩序的同时严重侵害他人合法权益。但第二项“致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动”就不能体现有“严重侵害他人合法权益”的内容，比如开庭之时相对方根本不予出庭或者人民法院查明事实以后驳回虚假诉讼的诉讼请求，就不会对他人的合法权益造成实质侵害。
2018年实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》对“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”情形列举后，还有一条兜底条款。所以认定行为是否导致“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”结果，还需要根据保护法益的内涵进行实质的解释。
这也是理论上和实务界争议最大的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的”即为“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，有人认为会导致入罪门槛太低，妨害司法公正应该有程度上的要求，但这些年司法政策关于虚假诉讼“从严惩治”的基调决定了司法实务不会采用一个太谨慎和保守的态度。对此，所有人应该有清醒地认识。
（二）“部分篡改”型虚假诉讼是否构罪争议仍在
一种观点指出：“‘捏造的事实’，是指凭空编造的不存在的事实。如根本不存在的债权债务关系，从未发生过的商标侵权行为等。如果民事纠纷客观存在，行为人对具体数额、期限等事实作夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的‘捏造’。”换言之，在双方确实存在民事纠纷时，一方当事人为了达到不法目的，故意篡改其中部分事实的行为，如夸大借条的借款金额、篡改侵权行为的发生时间等（即所谓“部分篡改的虚假诉讼”），不属于刑法规定的“捏造的事实”。张明楷老师针对这个问题采用实质解释和体系解释的方法来进行辨析。认为“捏造的事实”既包括捏造全部虚假事实（虚构民事法律关系），也包括在客观存在民事纠纷的情况下捏造部分虚假事实。
第一个理由，部分篡改型虚假诉讼同样具有妨害司法秩序的实质危害。部分篡改型虚假诉讼和凭空捏造型虚假诉讼相比，更难以分辨，对于司法裁判结果的影响和后者完全相同。第三个理由，按照体系解释的方法，部分篡改常见方法是伪造证据或者作伪证，按照刑法规定，在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中，如果实施这些行为会被追究妨害作证罪或者伪造公文印章类罪名。既然在已存在的民事诉讼中伪造证据都需要被追究刑事责任，没有理由把“伪造证据＋提起诉讼”排除在虚假诉讼罪之外。
最高人民法院刑四庭负责人就《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台背景、起草经过、基本原则和总体考虑、虚假诉讼犯罪行为的界定、定罪量刑标准、地域管辖、民事诉讼案件和刑事案件的衔接问题以及时间效力等方面进行了详细解答时说道：虚假诉讼犯罪仅限于“无中生有型”行为，即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形。如果存在真实的民事法律关系，行为人采取伪造证据等手段篡改案件事实，向人民法院提起民事诉讼的，不能认定为虚假诉讼罪，构成犯罪的，可以以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等罪名追究其刑事责任。
最高法刑四庭负责人的解答基本否定了“部分篡改”型虚假属于虚假诉讼罪，将本来存在民事法律关系的情况排除认定为虚假诉讼罪，但同时提示和强调如果有伪造证据行为，司法机关可以以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等罪名追究其刑事责任。
但如何界定“部分篡改”，或者界定“无中生有型”，并非没有争议，二者并非完全的相对关系。
回归司法实务，纷繁复杂的民事法律关系中，是否存在法律关系本身就是一个需要通过诉讼去判定的问题，哪种行为属于“凭空捏造”“无中生有”，哪些行为属于“部分篡改”很难判断，再次强调，根据目前“从严惩治”的基调来看，部分篡改型即便现在没有被直接列入司法解释之中，但最高人民法院刑四庭法官的解答也不能作为判断依据，也不排除最高法会根据形势调整政策，或者通过发布典型案例的方式表明裁判观点。在此之前，必须保持清醒认识，谨慎行事。
（三）“隐瞒事实”等消极捏造行为也被解释为“捏造”
隐瞒事实提起民事诉讼的，是否属于“以捏造的事实”提起民事诉讼？一般来说，单纯就隐瞒事实与捏造事实而言，前者是不作为，后者是作为，隐瞒事实似乎不等于捏造事实。但是，《刑法》第307条之一并没有将虚假诉讼罪的实行行为表述为“捏造事实并提起民事诉讼”，而是表述为“以捏造的事实提起民事诉讼”。所以，问题的关键不在于如何区分隐瞒事实与捏造事实，而在于什么样的事实属于“捏造的事实”。例如，债权人A在债务人B已经清偿债务后，隐瞒B已经清偿债务的事实向法院提起民事诉讼，要求B清偿债务。这种情形实际上是以捏造的事实（B没有清偿债务）向法院提起民事诉讼。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。
最高人民法院刑四庭负责人就《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台背景、起草经过、基本原则和总体考虑、虚假诉讼犯罪行为的界定、定罪量刑标准、地域管辖、民事诉讼案件和刑事案件的衔接问题以及时间效力等方面进行了详细解答时说道：捏造事实既可以是积极行为，也可以是特定形式的消极行为。行为人隐瞒他人已经全部清偿债务的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求对方履行债务的，也可以构成虚假诉讼罪。
根据解释和解答的内容来看，隐瞒事实这种消极行为也被认定为“捏造”行为。
（四）代理人是否成立共同犯罪本应严格遵守共同犯罪的认定规则
共同犯罪的认定一直是疑难问题，二人以上共同故意犯罪是唯一一个法律意义上关于共同犯罪的规定，共同犯罪的认定范围会因为刑事政策的调整而扩张或者收缩。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼参与人与他人通谋，代理提起虚假民事诉讼、故意作虚假证言或者出具虚假鉴定意见，共同实施刑法第三百零七条之一前三款行为的，依照共同犯罪的规定定罪处罚。《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》进一步规定：构成犯罪的，依法移送司法机关处理。律师、基层法律服务工作者、司法鉴定人、公证员、仲裁员利用职务之便参与虚假诉讼的，依照有关规定从严追究法律责任。
也就是不但要按照共同犯罪的规定定罪处罚，还要从严追究法律责任。
政策可以制定“从严”，刑事政策始终都是影响我们诉讼结果的重要因素。但前提必须符合罪刑法定，最关键的还是如何做到“依照共同犯罪的规定”定罪处罚。律师和其他代理人如果参与到虚假诉讼之中，决不能一概认定为共同犯罪，当然需要对这种“业务性”“职业性”中立帮助行为进行谨慎判断和限缩解释，判定是否需要将其纳入共同犯罪的范围之内。涉及最难、争议最大的共同犯罪难题。
共同犯罪的认定在理论上有很多学说不一而足，单就中立帮助行为的判断就有主观说、客观说、折中说。但无论如何需要将中立帮助行为的可罚范围进行谨慎判断，有学者总结出判断的考察依据包括：（1）正犯行为的紧迫性；（2）帮助者对法益的保护义务；（3）行为对法益侵害的作用大小；（4）职业行为或者日常行为的重要性，或者说中立行为本身对行为人带来的利益大小；（5）行为人对正犯行为与结果的确实性的认识。前三点是基于共犯的处罚根据提出的要求，侧重于法益保护，后两种主要是基于自由保障的需要提出的要求，更注重公民自由。
因为中立帮助行为通常具有业务性、日常性、中立性、非追求犯罪目的性、可取代性、反复持续性、非针对特定对象性等特征，如果全都作为帮助犯加以处罚，将不可避免地“使处于日常生活的公民陷入恐慌，无法正常进行经营活动，阻碍社会经济的发展，有损社会的稳定”。因此，限制中立帮助行为的处罚范围业已成为国内外理论与实务界的共识。
但实务中用这些理论和“从严惩治”的刑事政策对抗可谓以卵击石，律师参与虚假诉讼这样的中立帮助行为人主观上有帮助的故意，客观上促进了他人犯罪而与他人犯罪行为及其结果之间具有（物理）因果性，为了达到打击犯罪的目的，司法机关通常就认定有罪了。因此出罪的唯一途径就是否认中立帮助行为本身是犯罪行为。判断的标准就是从行为人是否遵守行业规范，即行为本身是否被法律所禁止，行为本身所带来的利益与被他人利用来实施犯罪所可能造成的法益侵害结果之间的比较等方面进行综合衡量。
按照这些观点和分析意见，律师参与虚假诉讼有出罪的理由和空间，但要想真的实现出罪，就需要在行业规范研究论证、行为本身所带来的利益与被他人利用来实施犯罪所可能造成的法益侵害结果之间的比较等方面进行综合衡量。高律师收费两万元，行业规范并没有明确要求必须对诉讼进行是否可能涉嫌虚假诉讼的事前筛选程序，这也是无法实现和不具有可操作性的。正如尹振国法官所言：如果将正当的律师代理业务都认为是虚假诉讼的共同犯罪，“势必限制公民的自由、阻碍社会的发展”。
结语：丢掉幻想，远离和避免虚假诉讼罪
文章开头笔者提到的高律师被控虚假诉讼的案件之所以引起争议，正是因为作为审理者和被审理者根据不同的立场对虚假诉讼刑事犯罪的构成要件等做出了不同的理解和解释。
罪刑法定原则要求所有的文件和解释都必须以刑法条文为出发点。现有的司法解释、司法政策性文件不能违反刑法规定，解释者的解释方法和解释理由不能违反罪刑法定原则，还需要根据正义理念灵活解释，避免机械解释和适用刑法。实质解释和形式解释、行为无价值和结果无价值、客观刑法和主观刑法等分歧不仅仅是理论争鸣，司法实务案件的判断会出现截然不同的结果。
我们无法让所有立法、司法者统一理论，也无法让司法官员统一裁判，无论哪一种理论和观点都有适用的合理理由和合法依据。
我们能做的，就是保证自己和自己的当事人最大程度地远离虚假诉讼的行为以及被判定虚假诉讼的危险，知而慎行，防患于未然。
