2024年6月1日，由西北政法大学刑事辩护高级研究院、上海段和段律师事务所主办的“西北政法大学第五届刑事辩护高峰论坛”在杭州市成功举办。来自高校及科研院所、公检法系统、律师界的近300位会议代表参加本次论坛。

　　本文为西北政法大学刑事辩护高级研究院副院长、京都律师事务所兼职律师、中国社会科学院大学副教授门金玲在论坛上的发言，整理刊发以飨读者。

　　

　　门金玲

　　各位律师朋友，大家好！

　　《刑事诉讼法》修法在即，在我看来，最为迫在眉睫的是解决职务犯罪刑事调查阶段律师会见权问题。但实际上现有法律通过体系解释，也能得出律师在公民面对刑事追诉的取证过程中，有权获得律师的会见。所以，修法不一定能解决实践问题，法的安定性不需要被打破。

　　很多问题实际上是司法实践中异化了立法所导致的问题，立法上其实没有太大问题。司法有病给立法吃药，解决不了问题，还会带了新的问题。比如，在排非的规则中《刑诉法》明明规定了言词证据非法取证的“应当”排除，不可以补正或合理解释，只有“物证、书证”在取证程序违法后才可以给一个“补正”或“合理解释”的退路，因为“物证、书证”相较于主观证据“言词证据”具有一定客观性，动辄排除，不利于惩罚犯罪与保证人权的平衡。

　　但是，《司法解释》作为一个准立法，却突破上位法《刑事诉讼法》的这一规定，直接将“被告人供述笔录”当作了“书证”来对待。书证是形成于案发过程中由涉案的有关人员留下的书面材料，绝不能是办案人员在案发后针对被追诉人所作的供述笔录。被告人供述，即便以笔录形式出现，那也是一个被追诉人的主观意思表示，是办案人员为了指控而取得的“被告人供述”的属性，而非书证。允许被告人供述笔录可以作为证据在法庭中使用，原本已是我们法庭审理尚未实现传闻证据排除的疮疤，司法解释还进一步违背上位法，让诉讼实践距离现代诉讼更遥远。

　　我今天准备讲的题目是“保障被告人免于恐惧的上诉权”。

　　我有注意到在司法实践中检察人员总是毫无顾忌的对被告人及其家属说如果你们上诉我们就抗诉！用抗诉威胁被告人，潜台词就是：如果提上诉的话那我们抗诉，二审就不受上诉不加刑的限制，二审就给你加重刑罚。甚至在签署认罪认罚具结书有同步录音录像时，也明确说如果你上诉我们就抗诉。这样的话，即便书面抗诉书不这么写抗诉理由，也说明不了什么，只能说完全能证明书面抗诉书上的抗诉理由是假的。这样的做法极大地伤及司法公信力，且将上诉不加刑架空。

　　上诉和抗诉真的是一样的权利吗？《刑诉法》第227条规定被告人上诉的理由是“不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定”即可上诉，这是由于宪法上规定了公民有享受两次司法审判的权利，且为了保障被告人免于恐惧的上诉权，规定了上诉不加刑原则。作为一个公民，被告人“不服”即可提起上诉，立法不去评价这个“不服”是感性的还是理性的。

　　《刑诉法》第228条规定检察机关提起抗诉的理由需要一审判决裁定“确有错误”，且结合第332条第二款的规定“……上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院”做体系解释，可以得出这个“确有错误”是实质理由：要接受上一级检察院的审查，上一级检察院监督审查时如果认为下级检察院提起抗诉的理由不符合“一审判决、裁定确有错误”，可以直接撤回下级检察机关抗诉，可见这个“确有错误”必须是实质理由，就是为了防止检察官不理性。检察官代表了国家公诉，国家需要理性，不能感性，抗诉需要实质理由。

　　现有立法在这个问题上的规定是没有问题的，要解决被告人免于恐惧的上诉权，作为辩护律师，要有能力去运用专业的解释方法做法律解释，说理论证，减少要求出台准立法的诉求。只有对检察官抗诉的理由严格把关，对原一审判决、裁定“确有错误”的判断严格证明标准，才能对杜绝因被告人上诉而抗诉。

　　因此，对有证据证明检察机关因为被告人上诉而提起抗诉的案件，一定要么撤回抗诉，要么判定抗诉无效。这样，既保卫了一审司法裁判的公信力，又保卫了老百姓的上诉不加刑的权利，防止了检察抗诉权的滥用。

　　10分钟时间，就说到这里，谢谢大家！