随着证券市场监管日趋严格，法定内幕信息知情人直接利用内幕信息自行交易的独立犯罪形态，逐渐转变为知情人明、暗示或泄露内幕信息致使他人交易的互动犯罪形态，甚至表现为多级、多向的信息传递，【1】导致违法行为证明困难。为提高证明效率，2012年《内幕交易司法解释》允许以间接证据推定成立受密方刑事责任，但迄今为止，泄密方刑事责任并无统一认定标准。一般认为，间接证据只能认定非法获取内幕信息人员，但无法进一步认定存在积极泄露行为。【2】然而，审判中已出现仅凭间接证据同步认定泄密方与受密方刑事责任的实例。本文将以审判实践为样本，深入挖掘泄露内幕信息犯罪中间接证据的运用方式，对证据链条、证明体系及推定原理上的不足之处予以反思，以达到明辨推定边界、理性限缩范围、夯实事实基础的目的。
一、间接证据认定泄露内幕信息罪之现状
2012年《内幕交易司法解释》第二条第二、三项规定了内幕交易推定规则，在具备“交易行为明显异常且无正当理由或正当信息来源”的前提条件下，只要是“内幕信息知情人员近亲属或其他与内幕信息知情人员关系密切的人员”，或“在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员接触、联络”，即可推定行为人系“非法获取内幕信息的人员”，成立内幕交易罪。对应到证据指控上，即便犯罪嫌疑人、被告人不供认犯罪事实，也可围绕内幕信息知情人员与内幕交易行为人之间的密切关系、联络行为，相关交易行为与内幕信息敏感期的时间吻合程度、交易背离程度、利益关联程度等证明要求，运用间接证据构建证据链条。
泄露内幕信息罪与内幕交易罪属于对合犯，具有上下游关系，在构成要件事实及证据证明上存在重合之处。目前，实践中有部分案例在运用间接证据推定成立内幕交易的同时，一并认定泄露方刑事责任，具体可分为如下两种情形。
（一）“单口供”认定泄露方责任
“单口供”是指泄露方不供述泄露行为，而受密方如实供述的情形。陈必红泄露内幕信息、内幕交易案件中，【3】陈必红系内蒙古晟纳吉光伏材料有限公司财务总监、天龙光电总经理，2013年9月天龙广电与上海超日达成以租抵债协议，此被认定为内幕信息，内幕信息敏感期为2013年8月至11月2日。2013年初起，刘某因投资晟纳吉公司而与陈必红、晟纳吉公司董事长周某不定期于本市喜马拉雅酒店会面。刘某在证监会上海稽查局的口供否认陈必红向其传递内幕信息，而在侦查阶段则如实供述2013年9月陈在喜马拉雅酒店与其和周见面期间告知其天龙光电以租抵债一事。陈必红对此进行否认。
严格来说，该案例并非纯粹以间接证据定案，但刘某所供述的泄露事实并无其他证据予以印证，且与其稽查阶段所作供述相矛盾，真实性存疑。因此综合来看，全案证据能够证明“内幕信息敏感期内接触、联络”这一事实，刘某成立内幕交易罪问题不大，而能否进而认定陈必红泄露责任值得商榷。法院裁判最终采信了刘某侦查阶段的供述，并运用间接证据进行补强，以排除合理怀疑，最终认定泄露方与受密方责任。
（二）“零口供”认定泄露方责任
“零口供”是指双方均不供述泄露行为，仅凭间接证据认定泄露方与受密方责任的情形。这一情形下，泄露方责任又可分为两种情况：一是成立泄露内幕信息罪，二是成立内幕交易罪。
1、泄露方成立泄露内幕信息罪
在汪宇明内幕交易、泄露内幕信息案【4】中，汪宇明作为上市公司高管，于2014年4月底得知上市公司并购重组内幕信息，在5月2日与姐夫暨受密方彭强见面过程中，谈及上市公司情况，又于同月28日晚向彭强家中拨打电话。次日，彭强妻子孙某在丈夫要求下进行股票交易，交易行为与内幕信息敏感期高度吻合，且与其交易习惯明显背离。同日，彭强在微信群中发送“推荐一个股票，xxx，有封盘的可能，4g的，建议满盘杀入”。汪宇明供述称其确实于5月28日晚向彭强打过电话，但因醉酒而记不清自己是否向彭强泄露本案内幕信息；彭强则否认从汪宇明处获取内幕信息，股票交易全凭个人分析判断。法院裁判认为，两被告人具有亲属关系，在内幕信息敏感期内存在接触、联络，且彭某交易明显异常；此外，彭某在微信群中发送的信息证实其事先知晓该股票可能停牌，并非仅靠个人分析所能得出；故在案证据足以认定，彭强从汪宇明处非法获取内幕信息后事实内幕交易行为，彭强构成内幕交易罪，汪宇明构成泄露内幕信息罪。
在徐德庭内幕交易、泄露内幕信息案件【5】中，徐德庭为原深圳市天宝广播公司副总经理，知悉天宝广播与天隆广播将以定向增发的方式注入天威视讯这一上市公司的内幕信息。在内幕信息敏感期内，其与被告人喻某有多次手机通话，期间喻某购入天威视讯股票。徐德庭在侦查阶段供认其与喻某在一起时不可避免会谈到涉及网络整合、台网分离及天威视讯需要重组等事情，但并未泄露内幕信息，也不知道喻某购入天威视讯股票之事。喻某供述称其长期从事通讯互联网行业，购入天威视讯股票系基于自己的分析。法院裁判认为，徐德庭供述与两人之间手机通话记录以及喻某购买天威视讯股票的时间相吻合，足以认定徐德庭泄露行为。
2、泄露方成立内幕交易罪
王某、李某内幕交易、泄露内幕信息案件【6】中，王某系国某公司财务部主任，知悉国某公司将借壳涪某公司上市的内幕信息。王某与李某虽已离婚，但仍以夫妻名义共同生活。内幕信息敏感期内，李某两次买入涪某公司股票，交易行为与内幕信息高度吻合。本案特殊之处在于，一是李某与王某到案后均否认内幕信息传递事实，二是李某具有多重消息来源。根据李某供述，其从事证券工作，很早就了解国某公司资产上市意向，且与国某公司其他内幕信息知情人员关系密切，在内幕信息敏感期内曾与多个知情人接触、联络。法院在综合全案证据的基础上，认定王某向李某泄露内幕信息之事实，但由于双方离婚后在经济、生活上仍保持密切联系，不再是截然分明泄露内幕信息、内幕交易上下游犯罪的关系，而是形成共同利用内幕信息进行证券交易之合意，故对王某也按照内幕交易罪定罪惩处。
本案裁判运用2012年《内幕交易司法解释》第二条第二项之规定，率先推定李某成立内幕交易罪刑事责任，在排除其他信息来源后认定王某成立泄露责任，全过程完全凭借间接证据构建证据链条。而该裁判走得更远的是，以推定规则所设置的内幕交易基础事实，进一步推定到共同犯罪合意，将王某认定为内幕交易罪共犯。值得玩味的是，该案二审裁定改变了说理，认为王某明知李某炒股并从事资本市场相关工作，属于“明示、暗示”的内幕交易行为，不再成立共犯，直接成立内幕交易罪。【7】
二、间接证据认定泄露内幕信息罪之检视
内幕交易的构成要件为“知悉内幕信息并利用内幕信息进行交易”，而泄露内幕信息的构成要件为“故意泄露内幕信息，导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易”，在锁定信息源头的情形下，内幕交易责任仅是泄露责任的必要不充分条件，故在证据层面，用于认定内幕交易的间接证据至多只能认定泄露事实的发生，难以径行认定泄露责任。这里需要指出的是，泄露事实有别于泄露责任，前者侧重于内幕信息非法流转本身，而后者则侧重于非法传递内幕信息之行为。故能否以间接证据认定泄露责任，关键要看在案证据能否在认定泄露事实的基础上，同步认定行为人存在泄露行为以及主观故意。根据现有的“单/零口供”案件，笔者对运用间接证据认定泄露内幕信息罪的情况总结如下。
（一）泄露事实：以推定内幕交易基础事实的证据同步证明
传递型内幕交易类犯罪的违法性基础在于内幕信息非法流转导致行为人利用信息优势不当获利，有损资本市场的公平、公开与公正。因此，无论是泄露内幕信息罪还是内幕交易罪，内幕信息非法流转均是其题中应有之义。
对于传递型内幕交易而言，推定所需的基础事实为：（1）受密人系内幕信息知情人的近亲属或其他关系密切人，或者在内幕信息敏感期内与知情人接触、联络；（2）从事相关交易行为明显异常；（3）无正当理由或正当信息来源。一方面，当此三要件齐备，即可认为行为人知悉内幕信息并利用该信息进行交易；另一方面，“知悉”+“利用”意味着必然发生了内幕信息非法流转的事实，根据行为人家庭、社会关系、日常社交圈层以及敏感期内接触、联络对象，通常而言即可锁定信息源头，确定可能的泄露人。
以汪宇明内幕交易、泄露内幕信息案为例。法院认为彭强与汪宇明之间存在亲属关系，双方敏感期内进行接触、联络，彭强前一晚接到汪宇明电话后，次日就不顾妻子反对，全仓买入涉案公司股票，交易操作手法明显违背其以往交易习惯、策略。上述要件已经基本满足了推定内幕交易的基础事实，而夯实了法官内心确信的最关键证据在于，彭强在微信群中称涉案股票有封盘的可能，这根本就不属于根据个人分析可得出的结论，说明其中确实存在内幕信息流转，这一间接证据大幅度提升了基础事实与推定事实在经验法则上的关联性，从另一侧面也提示，内幕信息流转必有其源头，结合汪宇明在彭强交易前与其接触、联络的情况，汪宇明则是最有可能的泄密人。
再以王某、李某内幕交易案为例。一方面，李某在内幕信息敏感期内与多名知情人接触、联络，且交易行为明显异常，已经具备认定内幕交易的基础；另一方面，关于内幕信息的源头，李某提出了内幕信息来源的四种可能性：个人分析、季某泄露、樊某泄露、王某泄露，法院逐个进行分析，最终锁定了信息的源头。
首先，法院排除了自行分析判断的可能性。法院认为，“考虑到借壳路径的多样性、李某与内幕信息知情人员接触的频繁性、接触时间与交易时间前后的紧密性、买入某电力股票的果断性和异常性，李某辩称其购买某电力股票是基于个人对股市的分析缺乏正当合理性。”实际上，实践中大量案例的行为人均以“自行分析公开信息”这一理由进行抗辩，而裁判规则对此采取极严苛的标准，原因在于行为人完全可以在获悉内幕信息的同时分析公开信息进行互相印证。本案法官认为李某具有获悉内幕信息的高度可能，故反对这一阻却事由，有其合理性。
其次，法院详尽论证了李某从季某或樊某处获悉内幕信息的可能性。根据季某证言，其认为涉案企业迟迟未启动借壳工作，曾一度判断本次借壳可能就“黄了”，故法院认为李某不可能从季某处知悉内幕信息。而内幕信息敏感期内，李某、王某曾与樊某聚餐，李某供述在聚餐上听到樊某对王某说“这次借壳上市你们财务部门辛苦了”，王某供述樊某席间说“某要上市了，你们财务部门会很忙”，对此，樊某均予以否认。法院认为，李某在聚餐前与樊某并不熟悉，樊某向其泄露内幕信息既无证据支持，也严重不合情理，结合樊某证言中对上述情形予以否认，因此李某至多可从樊某处了解到某资产上市正向前推进，而未能获悉借壳上市的关键信息。
最后，在排除上述三种信息来源的基础上，由于王某与李某仍以夫妻名义共同生活，王某在李某购买某电力股票前与其频繁接触、联络，李某交易行为异常。因此，应当认定李某从王某处获悉了内幕信息。
上述论证呈现了李某内幕交易责任的过程，且同时锁定了内幕信息的来源，可见即便只有间接证据，用于证明“接触、联络”以及“相关交易明显异常”的证据在推定内幕交易成立的同时，也能够确定泄露事实的发生。在此基础上，泄露责任的成立与否，则要考虑行为人是否具有客观上的泄露行为以及主观上的泄露故意。
（二）泄露行为：以泄密方与受密方关系密切的证据予以推断
“非法获取内幕信息的人员”分为非法手段型、特定身份型与积极获取型，后两类主体适用内幕交易推定规则。与之相对地，泄露责任也主要发生于此二情形下，本文认为，实现泄露事实向泄露责任跨越的核心在于：是否存在泄密方与受密方围绕内幕信息具有共同利益、紧密接触或联络等关系密切的证据。
需要指出的是，本文认为，这一过程并非“推定”（presumption），而应属于“推断”或“推论”（inference）。二者尽管都利用间接证据进行判断，但区别在于，推断是一种做出某种判断或者认定某一事实的逻辑方法，是运用经验法则和逻辑法则对全案证据的综合判断过程，属于司法证明过程的组成部分；而推定是一种替代司法证明的事实认定方法，是对于逻辑推理方法的规避，在基础事实和推定事实之间存在逻辑推理上的断裂和跳跃。因此，推定会直接降低证明标准，依赖经验法则尚不足以得出可靠的事实判断；但推断并不能降低证明标准，必须检验推断过程是否合乎逻辑。【8】
1、受密方为内幕信息知情人的近亲属或者其他关系密切的人员
特定身份型推定内幕交易的法理在于：内幕信息法定知情人对上市公司及股东负有信义义务，当受密人与知情人是配偶或近亲属等关系时，由于血亲、姻亲是极强的人际关系纽带，利益会在该团体内部储藏、流动、循环，成员互相之间能够获得长期的经济或情感回报，【9】相当于形成了利益共同体，因此，信义义务从知情人拓展到受密人，如受密人实施异常交易，视同法定知情人自己的交易，推定成立内幕交易责任。反过来讲，判断知情人泄露责任是否成立时，在能够锁定内幕信息源头的前提下，现有审判实例通过这一利益关系推定成立泄露责任。
就配偶关系而言，在王某、李某内幕交易案件中，在确定李某从王某处获悉内幕信息的前提下，法院认为，“王某知晓李某炒股并从事与资本市场相关的工作，仍向李某泄露内幕信息，能够预见其行为将导致李某内幕交易的危害后果，二人虽登记离婚，但在经济、生活上保持密切联系，不再是截然分明泄露内幕信息、内幕交易上游犯罪和下游犯罪的关系，而是形成共同利用内幕信息进行证券交易的合意，对王某也应按照内幕交易罪定罪惩处。”结合上文所述，该案裁判逻辑为：首先，法院先通过李某与王某敏感期内接触、联络情况以及内幕交易异常情况，从正面确认王某系可能的信息源头，再通过仔细比对在案证据，从反面排除其他信息源头的可能性，从而确认李某从王某处获悉内幕信息；其次，法院认为二人是“实质上的夫妻关系”，从而可以推定王某存在泄露行为，且主观上能够预见李某利用内幕信息交易的后果，王某至少存在泄露责任；最后，法院进一步通过“实质上的夫妻关系”将泄露故意加强为“共同利用内幕信息进行证券交易的合意”，将王某升格认定为内幕交易罪共犯。
就近亲属关系而言，这一利益关系稍显薄弱，需要附加双方围绕内幕信息进行密切接触或联络的证据，方可推定泄露行为成立。在汪宇明内幕交易、泄露内幕信息罪【10】一案中，法院首先认为，汪宇明是彭强的姐夫，双方具有亲属关系，且在彭强购买涉案股票前至少有过两次联系，故彭某具有从汪宇明处获取内幕信息的可能性。其次，在案其他证据可以认定彭某从汪宇明处获取涉案内幕信息，且对该信息的真实性深信不疑。最后，法院认为尽管汪宇明称其记不清2014年5月28日晚与彭强的通话内容，但同月2日，双方见面，聊天中已经谈及涉案公司股票信息，结合同月29日彭强证券交易的异常性和在微信群中大肆宣扬涉案内幕信息等事实，可以认定汪宇明向彭强泄露了涉案内幕信息。这一裁判逻辑同样是从彭某的内幕交易责任出发，但不同的是，亲属关系并不足以推定汪宇明泄露了内幕信息，只有加上双方围绕内幕信息进行密切接触和联络，且接触和联络的时点与彭某内幕交易行为高度吻合，方可认定泄露行为成立。
2、受密方为内幕信息敏感期内与内幕信息知情人联络、接触的人员
当受密人并非知情人的配偶或近亲属，受密人的受信义务则会随之递减，相互之间传递内幕信息的可能性就越小，推定的结果事实偏离客观事实的可能性就越大。因此，实践中，此类情形较为常见的是受密人构罪，知情人多因证据不足而无罪。即便要认定知情人泄露责任，也要求受密人与知情人之间围绕内幕信息进行密切接触和联络。
在陈必红等泄露内幕信息、内幕交易案件中，【11】之所以认定陈必红存在泄露行为，究其原因在于，在案多项证据指向其与受密人之间围绕内幕信息展开极为密切的接触和联络。一是，2013年间，刘某、陈必红与周某曾多次会面，周某在喜马拉雅的消费凭证显示，2013年9月1日中午周某在该店消费过；二是，受密人刘某承认此次会面时陈必红向其泄露内幕信息，周某则称刘某提到过蓝宝石做面板项目的事情，而租赁抵债的事情与其关系不大，没有深刻的印象；三是，证人洪某的证言证实，刘某与陈必红的交流很多，经常谈及涉案公司市值管理事项，且在刘某建仓前某一日，刘某曾告知洪某刘必红约其见面，此后，刘某就向洪某提到过涉案公司的发展规划和利润利好消息；四是，刘某与陈必红在内幕信息敏感期内有过多次通话记录。基于上述证据情况，尽管陈必红不供述其泄露行为，法院认为刘某与陈必红关系密切，基于刘、陈、周的职位，其三人在谈话过程中谈及涉案上市公司情况符合逻辑，这也得到了刘某和陈必红的供述、周某和洪某证言以及在案通话记录、消费记录等证据的印证，故可以认定陈必红向刘某泄露内幕信息。
在徐德庭内幕交易、泄露内幕信息【12】案件中，徐德庭两审均否认其泄露内幕信息，喻某否认从徐德庭处获取内幕信息，但徐德庭供述称，“我对天威视讯重组天宝公司这件事保密意识不强，所以在与朋友等其他人谈论天威视讯的时候就没有防备意识，犯了口无遮拦的毛病，当时我可能跟喻某聊到过天宝公司可能要整合进天威视讯这件事情”。尽管辩护人提出笔录应作为非法证据予以排除，由于并无非法提供具体线索，法院仍采纳笔录，认为徐德庭与喻某关系密切，徐德庭供认二人在一起时不可避免会谈及网络整合、台网分离及天威视讯需要重组等事情，且手机通话记录与喻某买卖天威视讯股票时间高度吻合，故足以认定徐德庭将内幕信息泄露给喻某。
从上述案件可以看出，在并无配偶、近亲属等共同利益关系的情形下，只有在案证据能够证明双方围绕内幕信息展开密切的联络或接触，沟通内容与内幕信息高度相关；仅有接触、联络，但无法证明沟通的具体内容，证据链条无法排除合理怀疑的，难以认定存在泄露行为。
（三）主观故意：客观行为直接推定
由于本罪罪状并无过失要件，基于罪刑法定原则，本罪的主观方面并不包含过失，【13】故刑法仅处罚故意泄露内幕信息的行为。具体而言，泄露内幕信息的主观故意包含直接故意与间接故意，是指：行为人明知自己的泄露行为会或可能会导致他人进行内幕交易从而侵犯其他投资者的合法权益，进而扰乱证券、期货市场秩序，仍希望或放任这种结果发生。
而在主观故意的证明层面，当被告人拒不供述，案件也不存在其他直接证据的情形下，通常的做法是以较易证明的行为事实替换难以证明的心理事实。【14】比如主观故意中的认识要素，也即行为人是否“明知”。例如洗钱罪中对犯罪对象的“明知”实际上可直接用客观事实进行推定。在自洗钱犯罪中，由于行为人系上游犯罪本犯，只要其实施掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其收益之行为，无论其是否供述主观明知，其认识要素都当然具备；在他洗钱犯罪中，如行为人否认明知转移、转换的对象系上游犯罪违法所得，但能够证明黑钱资金量较大，与上游犯罪行为人收入情况不符的，即可推定行为人“应当明知”，同样具备认识要素。再例如两高一部2007年颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中指出，如果犯罪嫌疑人、被告人体内藏匿毒品，不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。【15】除此之外，金融诈骗类犯罪的非法占有目的通常也通过推定得出。例如最高法2001年颁布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出，行为人如具有明知没有归还能力而大量骗取资金，非法获取资金后逃跑，肆意挥霍骗取资金等情形，则可以认定为具有非法占有目的。
因此，在现有的司法实践中，主观故意往往直接通过已经得到证明的事实直接推定，以免去司法证明的负担。泄露内幕信息犯罪中，上述案例的裁判过程也展现了这一原则。法官无一例外地通过泄密方的客观行为推定其具备主观故意，大大简化证明过程，提高了认定事实的效率。
三、间接证据认定泄露内幕信息罪之批判
由上文分析可知，目前以间接证据认定泄露内幕信息罪的裁判思路可归纳为：首先，以推定内幕交易基础事实的证据同步证明泄露事实；其次，以泄密方与受密方关系密切的证据推断存在泄露行为；最后，以客观行为直接推定主观故意。这一裁判逻辑实现了零口供同步认定泄密人与受密人责任，有利于严密刑事法网，从源头打击内幕交易犯罪。但是，由于缺少直接证据，仅凭间接证据很可能难以达到《刑事诉讼法》第55条所规定的“证据确实、充分，排除合理怀疑”的证明标准，导致实践中判断走样，具体而言有如下问题。
（一）混淆泄露内幕信息故意与共同内幕交易故意
尽管行为人主观故意可直接由客观行为推定得出，但泄露内幕信息的客观行为难以跨越式推定共同实施内幕交易的故意。
在王某、李某内幕交易案中，法官以王某向李某泄露内幕信息的客观行为进一步推定至二人具备共同犯罪的合意，相当于是从客观泄露行为→主观泄露故意→主观内幕交易共同犯罪合意，无视了泄露故意与共同内幕交易故意的内容差异，推定的合理性存在疑问。
犯罪构成要件与刑事诉讼证明相互勾连，因此，要证明双方成立共同犯罪，必须在证明各行为人参与实行构成要件行为、各行为相互归功的基础上，进一步证明至各行为人对结果发生具有共同的行为决意。从笔者检索到的案例来看，认定泄露人与受密人共同从事内幕交易的案件，几乎均有直接证据证明泄、受密双方对一方提供内幕信息、另一方进行操作存在合意，【16】且多数情况下二人存在共同出资、共享利益、共担风险。【17】故仅凭认定泄露行为的间接证据，难以证明到内幕交易的共同犯罪合意，逻辑关联较为牵强。
这一问题的产生，究其原因在于主观要件在间接证据的证明链条中面临被架空的风险。行为人如拒不供述泄露事实，则必然不会供述其内在心理状态，到底是疏忽过失、有意为之还是早有预谋难以判断，仅能通过客观行为进行推定。但无论如何，泄受密方具有配偶、近亲属等密切关系不足以推断出泄密人具有与受密人共同利用内幕信息进行交易的合意，不宜混淆不同罪名及不同犯罪形态的故意内容。
（二）泄露行为与明、暗示行为难以区分
根据《刑法》第一百八十条的规定，明、暗示他人在内幕信息敏感期内实施内幕交易的，构成内幕交易罪。详言之，明、暗示的重点是对从事证券、期货交易的提示或建议，提示的内容包括、但不限于交易时机，证券、期货的种类及价位，交易量大小。在明示行为中，行为人如以明确告知被建议人内幕信息内容的方式建议交易，则行为人在成立内幕交易罪的同时，成立泄露内幕信息罪；从共同犯罪的角度而言，行为人虽未亲自实施交易行为，但其建议行为直接导致被建议者实施证券交易，系他人犯意及行为的引起者与教唆者，同时成立内幕交易罪的共犯。在暗示行为中，行为人并不必然泄露内幕信息，仅含蓄地提示他人买卖证券，并导致他人实施内幕交易，则行为人成立内幕交易罪的共犯，不构成泄露内幕信息罪。【18】
零口供案件中，由于缺少双方的口供，难以认定行为人究竟是泄露、还是同时也实施了明、暗示的建议行为，仅能通过双方围绕内幕信息具有共同利益、紧密接触或联络等关系密切的证据进行推断。王某、李某内幕交易案的二审法官放弃二人成立内幕交易共同犯罪的路径，转而认定王某“明示、暗示”李某从事内幕交易，这一变更仍不妥当。原因在于，第一，从文义解释的角度来看，“建议”包含了行为人较高的能动性，而“泄露”本身则并不必然含有这一能动性。因此，现有的证据仅能推定李某从王某处获悉了内幕信息，王某完全可能基于间接故意告知李某这一信息，并不必然能推断王某还建议李某进行交易。第二，“明、暗示”行为实质上是内幕交易的教唆行为，必须要具备完成明、暗示行为（教唆行为）的故意与使得主行为人萌生行为决意的双重教唆故意，【19】仅凭二人具有夫妻关系，恐难以直接推定上述主观要件。
（三）从推断化约为推定
推定从形式上进行区分，可分为法律推定与事实推定，前者通过法律或司法解释这类准法律所确立，而后者是指虽未为法律所确立，却由法官作为经验法则和逻辑法则所运用的推定。无论是法律推定还是事实推定，证明标准均低于推断，在事实和结论之间通常缺乏高度盖然的逻辑关联。在证券犯罪零容忍的刑事政策导向下，激进的入罪趋势极有可能导致本应运用经验法则和逻辑推理严密论证的推断的过程，被化约为简单粗暴的事实推定，造成证明标准下滑和证明责任转移的负面影响。
因此，在泄露内幕信息犯罪尚无法律确定推定规则之前，仅有间接证据的情形下，本文主张要严守证明红线，尤其是在间接证据推断存在泄露行为的步骤上，应当综合全案证据评估行为人泄露内幕信息的可能性，观察最终的证明是否形成了完整的证明体系，得出的结论是否唯一，否则有不当扩大刑事处罚圈之嫌。
四、结语
零口供案件认定泄露内幕信息罪存在证明难点，即便是严谨的司法证明活动，在还原事实的过程中也始终存在着偏差与谬误，行为人实际上是否实施泄露行为很可能永远也无法查明。运用间接证据的过程，是一个价值考量与经验逻辑反复权衡的过程，更进一步说，这也是一个在多大程度上扩张犯罪圈的问题。笔者对这句话深以为然：即便是明显基于经验基础的推定，也有一个基本的政策选择的价值考量问题；但即使是明显基于社会政策的推定，也要有最低的经验基础。【20】
注释：
【1】[青美良：《泄露内幕信息认定中的推定规则研究》，载《上海法学研究》2021年第22卷，第214页]
【2】[吴春妹等：《泄露内幕信息罪的司法认定》，载《人民检察》2022年第22期，第27页]
【3】[参见（2015）沪高刑终字第140号刑事裁定书]
【4】[参见（2016）沪01刑初80号刑事判决书]
【5】[参见（2015）粤高法刑二终字第134号刑事裁定书]
【6】[参见（2019）京02刑初141号刑事判决书]
【7】[参见（2020）京刑终55号刑事裁定书]
【8】[龙宗智：《刑事证明中经验法则运用的若干问题》，载《中国刑事法杂志》2021年第5期，第64页。]
【9】[朱大旗、陈鹏：《反欺诈论下泄露型内幕交易推定的适用及其限度》，载《法律适用》2022年第4期，第70页。]
【10】[参见（2016）沪01刑初80号刑事判决书]
【11】[参见（2015）沪高刑终字第140号刑事裁定书]
【12】[参见（2015）粤高法刑二终字第134号刑事裁定书]
【13】[刘宪权：《内幕交易、泄露内幕信息罪若干疑难问题探析》，载《犯罪研究》2003年第2期，第11页。]
【14】[杜邈：《刑事推定规则的特征、类型与司法适用》，载《法律适用》2022年第2期，第61页。]
【15】[陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期，第110页。]
【16】[参见（2011）乌中刑二初字第2号、（2014）浙绍刑初字第12号、（2011）锡刑二初字第2号、（2011）锡刑二初字1号等刑事判决书。]
【17】[参见（2013）浙刑二终字第135号、（2015）粤高法刑二终字第151号刑事判决书。]
【18】[陈佩莉：《内幕交易、泄露内幕信息罪客观行为的判定》，载《人民检察》2022年第22期，第30页。]
【19】[[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2020年版，第443页。]
【20】[卞建林、李树真、钟得志：《从逻辑到法律：推定改变了什么》，载《南京大学法律评论》（2009年春季卷），第42页。]
