诈骗犯罪中，错误认识充当了行为人客观行为与被害人财产损失结果之间承上启下的环节，在行为人的归责链条中嵌入了被害人视角，在判断时需要考虑致使错误认识产生的核心因素、错误认识的强度、错误认识是否关乎法益等一系列的问题，向来是诈骗犯罪的难点所在。以上市公司并购重组为背景的合同诈骗犯罪隶属于以售卖或购买特定商品为场景的交易型诈骗，交易双方关注的核心事实系标的公司的价值，故被害人的错误认识即对公司价值的认识偏差。司法实践通常将并购重组场景下被害人的认识错误归因于以下两类因素，进而构建起合同诈骗的指控逻辑：
（1）因行为人前期的财务造假导致财务数据或公司股价畸高，进而导致资产评估结论失实，使得收并购方陷入错误认识；
（2）因行为人在并购重组的尽调过程中虚构事实、隐瞒真相，使得收并购方陷入错误认识。
但问题在于，法律人理解的公司价值与商业实际中的公司价值存在差异。一家公司作为交易标的并不像菜场上明码标价的萝卜青菜，有公允的价值区间、有长期以来形成的经验能够作为参照。事实上财务报表中所反映的多项财务数据充其量只是公司过去的“战绩”，而公司价值需要面向未来的向度，况且每家公司的情况不尽相同，公司的商誉、不同的资产计价方式所导致的价值差异以及并购后的协同效应也难以通过单一的资产评估来衡量。据此，很难说短暂仓促的尽调过程能够承担起这一复杂标的的价值发现功能，并购重组双方对交易价格的拟定也不完全基于资产评估的结论，被害人是否因尽调或财务造假而产生错误认识值得商榷。本文拟结合笔者所办理的几起上市公司并购重组合同诈骗案以及公开案例，对司法实践中常用的归罪逻辑进行反思，从实务视角对诈骗犯罪理论中的“被害人错误认识”提供多维度的审视。
一、交易对价并非根据资产评估结论确定时，财务造假是否还能造成被害人的错误认识？
上市公司并购重组过程中，收并购方会对目标公司进行财务尽调和资产评估，形成公司价值的评估结论。资产评估准确性有赖于目标公司提供的财务资料真实性，如果目标公司业绩造假，会直接导致资产评估结论失实。在此类案件中，财务造假基本是标配，但是，双方商定的交易价格有时并不按照财报数据及资产评估结论来确定，甚至与资产评估结论的关系并不大，此时能否认定行为人财务造假的行为导致被害人产生错误认识值得探讨。
以笔者承办的彭某合同诈骗案为例，彭某公司虚增业绩后资产评估为10亿元，收购方据此确认收购条款，签约后通过向两名股东定向发行股票方式募集资金10亿，对应股票1.4亿股，并约定业绩对赌协议。彭某将10亿元资金均用于企业生产，在被收购的3年内，通过虚增收入的方式达到了业绩目标，所持有股票逐步解锁。后经重新审计，收购前彭某公司资产价值仅值2.93亿元。侦查机关据此指控彭某构成合同诈骗罪，以虚增的估值金额认定诈骗犯罪金额为7.07亿元。本案中，收购方为上市公司，在收购彭某公司之前正濒临退市，而彭某的公司是一家互联网企业，完美地契合了收购方转型的需求，双方一拍即合，直接根据对赌利润1亿元的10倍即10亿元商定了交易价格（之所以用10倍是因为彭某公司所在行业的平均P/E值是10），随后再根据这一交易对价制作了结论为10亿元的资产评估报告。
与此类似，宁波东力收购年富实业公司一案中，被告单位年富实业公司及被告人李某某通过与关联公司签订虚假交易合同、虚增应收款及虚增利润的方式，制造出公司实力雄厚、盈利能力强大的假象，向宁波东力提交虚假的财务数据，做出错误的估值报告，宁波东力最终以21.6亿元的虚高估值与其签订收购协议。[1]但事实上21.6亿元的价格也是事先谈好的，被害人的错误认识并非因估值虚高而引起，能否据此对被告人归责存在疑问。[2]
笔者承办的另一起顾某合同诈骗案件中，目标公司系上市公司，尽管收购方聘请券商做了资产评估，但双方实际上是根据目标公司的股价和目标公司所在行业收购案例的平均溢价率确定的交易对价，资产评估价值仅作为参考。
在上述案例中，交易价格不完全根据运用财务报表数据计算所得的公司价值来确定，此时行为人财务造假与被害人产生错误认识之间引起与被引起的关系是否还能成立？司法实践几乎无差别地肯定这一因果关系，本文认为这一做法变相拔高了资产评估的价值发现功能。第一，资产评估未必能反映公司的真实价值，至多作为参考数值。第二，如果在事前协商阶段，收购方因其他因素已经确定了交易价格，资产评估甚至根据约定好的交易价格而做出，那么不宜认定财务造假使得被害人产生错误认识。第三，如果收购方事前仅约定价格框架，并将资产评估值作为确定价格的参考，应当认定财务造假导致被害人产生了错误认识。
（一）资产评估价值不一定反映企业的真实价值，宜作为公司价值的参考
要认定财务造假造成估值不实进而导致被害人产生错误认识，其逻辑前提为，如无财务造假，收购方即可根据资产评估值直接确定公司价值。但本文首先要提出一个“反常识”的论断：
即便财务数据并无造假，资产评估价值也未必能够反映企业的真实价值，至多只能作为价值的参考。
从概念上看，资产评估是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行的评定或估算。[3]在评定企业价值时，评估师可能采用成本法、市场法和收益法三种计算方式，而这三种方式在反映企业真实价值方面均有所偏差。
具体而言，成本法将重建或重置成本作为确定评估对象价值的基础，注重从成本耗费的角度来评估资产价值，无法把握持续经营企业价值的整体性和各单项资产的整合效应，考虑的仅仅是资产的过去而不是未来。对于一家可持续经营的企业而言，资产未来所能带来的收益才是其价值的核心，因此，成本法具有相当的局限性，至多只能反映资产的账面价值，不能反映资产的真实价值。
市场法则是将评估对象与可比参照物进行比较，以可比参照物的市场价格为基础来确定评估对象的价值。但由于评估对象和可比企业相比所面临的风险和不确定性差异很大，要找到完全可比的企业或市场难度较大，即便找到可比案例，也需要对评估对象和参考企业的可比参数进行调整，而调整的幅度则添加了评估师的主观判断，未必完全贴近事实。
收益法是资产评估中最常采用的方法，会依托企业的历史数据和市场预期的经营情况对未来一段时间内的收入进行预测，在此基础上选用加权平均资本成本作为折现率，套用到资本资产定价模型中计算出评估价值。尽管这一方法相比成本法和市场法更为全面地考量了公司未来的收入，也更有针对性地聚焦在目标公司，但该计算方法仍然基于关键业绩驱动因素、加权资本成本、标的资产终值等众多假设前提。况且目前已有研究指出，评估机构采用收益法预测未来几年的净利润与实际发生数存在偏差。[4]
综上所述，即便财务并无造假，资产评估所得的公司价值也并不必然能够反映真实的公司价值，或者说，根本不存在绝对真实的公司价值。这是因为公司作为交易标的是动态的经济实体而非静态的货品，收购人真正要收购的是未来经营的获益。但一个公司经营的好坏受到多重因素的影响，站在当下的时点，再完善的估值方法也很难精准地判断出一个经济实体未来能够带来多少收益，只能预估一个参考值。因此，应当理性认识资产评估在公司并购重组中的作用，资产评估充其量只是市场发现价值的一种补充机制和手段，并不能被赋予交易定价唯一依据的重大责任。
（二）如果交易双方事先根据其他因素确定了交易价格，不宜认为财务造假导致被害人陷入错误认识
承上文所述，资产评估更多应作为价值发现的补充机制，我们必须承认，收并购方做出交易决策的因素是多种多样的，最终所确定的交易价格也涵盖了众多因素的考量，包括但不限于公司价值、行业前景、并购后产生的协同效应、上市公司股票价格、买卖双方的购买动机、购买方式等等。如彭某合同诈骗案中并购双方根据完全无关的因素事先确定好交易价格，甚至直接将这一交易价格作为资产评估的结论，这说明资产评估完全只是一道形式上的程序，更加不具有价值发现的功能，不宜认定财务造假导致被害人陷入错误认识。
需要指出的是，应当注意价格的确定过程。如笔者承办的顾某合同诈骗案中，交易价格是按照上市公司的股票价格确定，此时就很难否认财务造假对被害人认识的影响。这是因为一方面，大部分上市公司财务造假的动机和结果都是虚增业绩、拉升股价，故股票价格中其实已经包含了虚增的部分。另一方面，资产评估因采用虚假财务数据而得到的错误估值对于交易价格同样具有参考作用。因此基于股票价格所锚定的交易价格，仍然受到了财务造假的影响。可见，要认定财务造假是否造成被害人的错误认识，必须挖掘交易价格的定价机制，分析其是否受到了财务造假的影响。
（三）如果收购方事前仅约定价格框架，并将资产评估值作为价格确定的参考，应当认定财务造假导致被害人产生了错误认识
不可否认的是，目前我国并购重组中交易价格的确定仍然大量依赖资产评估的结果。资产评估是独立的评估机构秉持客观、独立、公正的原则对公司价值发表的相对公允的看法，具有相当的专业性，对于交易对价有一定的参考作用。并购双方完全可能将资产评估的结果作为交易价格上限或者下限，如果评估价值达不到收并购方心目中的价位就会放弃收购。因此，如果收购方事前仅约定价格框架，并将资产评估值作为价格确定的参考，应当认定财务造假导致被害人产生了错误认识。
二、并购尽调中不提供信息会否造成被害人陷入错误认识？
并购中的尽调程序对于被害人错误认识的影响值得探讨。笔者承办的顾某合同诈骗案中，尽调机构为验证某一业务的真实性，要求顾某公司提供该公司供应商及供应商客户的财务帐套以进行穿透调查，顾某公司无法协调提供。公诉机关指控顾某在尽调过程中故意隐瞒真相、不提供材料，进而导致被害人无法查明公司的真实价值、产生错误认识。但问题是，尽调程序中，目标公司不予提供材料的情况较为普遍，并无明确规定要求目标公司必须提供所有尽调的材料，且中介机构已在尽调报告中阐明无法取得资料导致对部分业务尽调不充分的情况。对此能否肯定不提供材料与被害人错误认识之间的因果关系？本文认为尽调中被收购方并不具有提供材料的保证人地位，且收购方已经明确认识到材料不全的风险，此情形下不宜认定行为人隐瞒真相导致被害人产生错误认识，
（一）并购尽调中，行为人不具有提供材料的保证人地位
尽管我国《刑法》并未明确表述，但通常认为，诈骗犯罪的罪状为“虚构事实、隐瞒真相”。一般来讲，直接告知对方错误信息进而取得对方财产（即“虚构事实”）是诈骗犯罪中最为常见的形式，但如果行为人未以明显的方式使对方陷入错误认识，而是不提供信息（即“隐瞒真相”），这一行为能否被评价为诈骗行为、会否造成对方陷入错误认识呢？这涉及刑法教义学中不作为形式的诈骗问题，[5]前提是要额外地证明行为人具有就交易上重要事实进行说明的保证人义务。具体到并购重组的场合，要认定目标公司隐瞒真相的行为造成并购方错误认识的前提是目标公司负有提供所有材料的保证人义务，在此基础上才能认定行为人违反义务、造成被害人错误认识。但本文认为，这一前提并不成立。
第一，从“义务”来源来看，一是站在被并购方的角度，目前暂无法律法规或行业规定明确赋予被并购方提供全部材料的法定义务，这一做法符合商业实际。因为并非所有的尽调都是以收购为目的的，如果竞争对手恶意以并购重组为名，通过尽调来了解公司情况，此时一味要求目标公司提供所有尽调机构要求的材料未考虑到目标公司的商业秘密安全。况且，即便不是竞争对手的恶意行为，目标公司有可能接触不止一家的尽调机构，而并不是每一家尽调机构都有强烈的收购意向的，如果强制目标公司事无巨细地提供全部材料，也有损经济交往的效率。本案中，顾某公司在同期同步接受了一百多家尽调机构的尽调，如果要求其满足每一家尽调机构提出的要求，显然是不现实的。
二是，站在尽调机构的角度，尽调中对财报的审查与年报审计中对财报的审查均属于鉴证业务，但前者是审阅业务，后者是审计业务，二者存在较大差异，通常来讲，在审阅业务中尽调机构无权强制被尽调公司提供所有资料。
一方面，二者在性质上有所不同。与提供合理保证的审计业务不同，审阅仅提供有限保证，用准则的话来说，其目的是“注册会计师说明是否注意到某些事项，使其相信财务报表没有按照适用的会计准则的规定编制，未能在所有重大方面公允反映被审阅单位的财务状况、经营成果和现金流量”，简单地讲，就是看看有没有大问题。在采用的手段上，审阅程序主要采用询问和分析程序，而审计则能够实施多种程序，包括观察、询问、函证、重新计算、重新执行、分析程序等。
另一方面，性质上的差异导致审阅业务与审计业务审查的文件范围也有不同。《中国注册会计师审阅准则第2101号——财务报表审阅》第八条规定，“由于实施审阅程序不能提供在财务报表审计中要求的所有证据，审阅业务对所审阅的财务报表不存在重大错报提供有限保证，注册会计师应当以消极方式提出结论。”这一规定隐含的前提是，审阅程序是无法要求提供在审计中要求的所有证据的。在实践中，如果被尽调公司认为相关材料高度商业敏感，确实存在不提供材料的情况。
第二，保证人地位的确定需要考察交易双方的风险分配。从不履行“义务”的后果来看，一是，并购重组是完全市场化、商业化的行为，在这一场景中，如果目标公司提供材料不全，并不会实质性地导致并购方产生损失，并购方完全有机会中止收购或放弃收购。在顾某合同诈骗案中，双方签订的股权交割协议中就约定有单方解除等回转条款。换言之，尽调材料提供不全的后果其实至多就是并购计划告吹，这一不利结果也是由被并购方自行承担的。因此，即便是不履行这一“义务”，实际上不会直接导致并购方的损害结果，毕竟并购方仍享有交易自由。
二是，从行为后果来看，不提供材料与提供虚假材料的行为相比也具有较大差异，后者会直接导致被害人产生错误认识，而前者为收购方留下了一定的空间，在无法确定交易标的实际价值时有权利中止交易。学理上不作为义务的成立需要不作为与作为之间存在等价性。由于提供虚假材料与不提供材料在行为的危害性上并不等价，因此作为逻辑前提的保证人地位无法成立。
（二）尽调后，尽调机构充分提示了未能取得材料、尽调不充分的风险
本案另一重要事实是，在顾某公司出具说明称无法提供相关材料后，尽调机构在报告中将这一情况如实记录，并称因无法取得相关财务会计资料，导致难以验证某业务的真实性。报告出具后，收购方并未对该报告提出异议，后仍然决意收购。本文认为，这一事实意味着收购方对无法取得材料以验证业务真实性的风险应当明知，明知有风险而为之应属于风险自担，在刑法教义学上可阻却被害人错误认识的成立，故并不存在错误认识。此外，在明知业务有风险的前提下仍决定收购，其实从侧面表明了收购方对该公司其他方面价值的看好。
综上所述，诈骗犯罪以信息传递作为本质内容，行为人操纵交易信息致使被害人陷入错误认识才有可能构罪。并购重组中，不提供材料无论如何不属于对交易信息的操纵，收购方至多得到“对方不提供材料”这一信息，但并不会对公司价值产生什么误解，称其造成被害人错误认识过于牵强附会。
三、如何判定被害人所产生的认识是错误的？
我们通常想当然地认为，认识错误是指信息接收方所获知的信息与客观事实不一致，但这一说法其实不够准确。上述顾某合同诈骗案中，顾某公司作为资金提供方加入了托盘贸易。托盘贸易是一种真正的贸易形式，通常涉及三方主体，即甲供货方（卖方）、乙贸易商（买方）和丙托盘方（资金提供方）。乙方因缺乏采购资金，委托托盘方提供融资，托盘方向甲方购买货物并预付货款，再赊销给乙，甲方按照托盘方的指示向乙方交货，乙方取得货物过一段时间后再向托盘方付款并支付融资利息（模式见下图）。[6]
顾某公司相当于这一贸易中丙托盘方的地位。正常情况下，这一贸易存在真实的货物买卖关系，但实践中，大量演化为刑事案件的托盘贸易都演化为了虚假空转业务。本案中，顾某原以为该贸易系正常的货物买卖，但未曾料到甲、乙双方合二为一，为一人实际控制，根本没有真实的客户，合同标的物虚假，整个业务系空转自循环。在尽调过程中，顾某尚未识破骗局，将所能认识到的业务原状向并购方如实披露，最终业务暴雷，造成并购方损失。应当肯定的是，并购方所获知的业务信息确与客观事实存在偏差，但如果回归到并购交易的时间点，采用相对的视角，并购方相较于顾某并不存在认识偏差，顾某也未利用信息优势操控并购方的认知。基于此，如果仍将认识错误界定为与客观事实的偏差不够严谨，宜采用事前的、相对于行为人的视角对这一概念进行重构，将认识错误界定为与行为人行为时主观认识的偏差更为准确。
（一）应当以事前的视角来界定被害人是否产生了错误认识
对事前视角的强调是诈骗犯罪中老生常谈的话题。顾某合同诈骗案中，对顾某诈骗行为的认定完全是站在最终业务暴雷的时间节点上，对其并购过程中的行为进行追溯性地审查，本文认为这一做法刻意地转换了事前与事后的视角，对顾某行为的认定有失公允。在彭某合同诈骗案中，公诉机关直接进行追溯性资产评估，对彭某公司在2015年交易时点的价值进行重新计算，名义上确实还原了事前视角，但在资产评估过程中却直接使用了公司2016年至2018年的实际经营数据，还将公司2017年有三家子公司终止经营的事件一并纳入价值评估范围内。这已经背离了追溯性评估的学科逻辑，完全采用了事后的视角，依此对彭某的指控不具有合理性。
（二）应当以相对的视角来界定被害人是否产生了错误认识
商业社会中，信息是交易的前提条件，标的物的种类于特性、交易类型、价格及其构成等基础性信息对于成功的财产交易来说至关重要。[7]诈骗犯罪由信息不对称催生，如果交易双方不存在信息不对称，自然就不可能存在行为人利用信息优势操纵交易信息的行为，被害人的认识即便与客观事实不符，也不应归责于行为人，故从另一角度而言，其实被害人相对于行为人就不存在错误认识。顾某合同诈骗案中，顾某始终未识破其所从事的托盘贸易实质上为虚假空转业务，在尽调过程中也将所认识到的业务情况向收购方如实反映，故被害人相较于行为人并无错误认识。
四、结语
并购重组是商业化的场景，收购决策的做出包含多重因素的考量，收购方对企业的了解也不完全来源于尽调，很多时候是双方“看对了眼”“聊上了头”就起心动念了；与此同时，收购最终未能盈利、造成损失也未必是被收购方的刻意诈骗所导致，管理缺陷、经营不善、经济下行等都可能造成收购不赚反赔。从复杂累积的因果关系有意选取一条脉络对行为人进行归责是司法逻辑对商业逻辑的不当简化。要说行为人虚增了公司价值，在以公司未来的持续经营及成长发展为前提的交易背景之下，对公司的定价本就是“虚实结合”的。毕竟我们真正要收购的是一个瞬息万变、灵活动态的经济实体，却从来不是一家纸面上的公司。
注释：
[1]“宁波东力收购年富供应链案”，参见浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02刑初138号刑事判决书。
[2]周光权：《对赌协议场景下合同诈骗罪的界限》，载《法学》2022年第10期，第54页。
[3]《中华人民共和国资产评估法》第2条：本法所称资产评估（以下称评估），是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为。
[4]程凤朝、刘旭、温馨：《上市公司并购重组标的资产价值评估与交易定价关系研究》，载《会计研究》2013年第8期，第43页。
[5]蔡桂生：《缄默形式诈骗罪的表现及其本质》，载《政治与法律》2018年第2期，第39页。
[6]周光权：《实务中对托盘融资行为定罪的误区辨析》，载《环球法律评论》2018年第5期，第21页。
[7]王莹著：《中国刑法教义学的面向：经验、反思与建构》，北京大学出版社2022年版，第248页。
