这两天看到一个冲击认知的案件，朋友圈里在转发、讨论，本人看到后，感觉不吐不快：8月31日，网易新闻报道，父子从事"做法事"被控诈骗罪家属称祖上几代都干这个。根据新闻披露，检察院指控的具体事实是：陈某贵、陈某华以非法占有为目的，在某地从事法事封建迷信活动中，通过虚构做法事为逝者招魂、超度等骗取他人财物，涉案金额为86800元。自古国有国法、民有民俗，这一次似乎国法的触角伸到了民俗的领域，让人们警觉、感慨这是不是一次司法领域的“国进民退”？

　　一、刑法上诈骗行为的核心是什么？

　　其实利用迷信手段犯罪并不是什么新鲜事，“大师”以特异功能给“女施主”看病为由骗财、骗色的案件屡有发生，特异功能也不是法外之地，利用迷信骗钱构成诈骗罪倒是有不少案例。

　　从本案的信息来看，其实并不能十分确切地看出本案构成诈骗罪。根据刑法相关规定，诈骗罪是指以虚构事实、隐瞒真相等行为，使他人陷入认识错误，并进而交付财物的行为。

　　因此，诈骗罪是否成立关键要看两点：第一，行为人是否虚构了事实或者隐瞒了真相。

　　第二，行为人是否陷入了认识错误并基于此交付财物。如果当事人一眼识破了对方的诡计，但是基于怜悯等其他目的而“施舍”对方一些财物，也不构成诈骗罪。

　　二、“不做法事会影响子孙”属于虚构事实吗？即使是虚构事实，一定构成诈骗罪吗？

　　本案有几个问题值得探讨：

　　1.被告人宣称“不做法事会使逝者魂不附体、影响子女”是否属于虚构事实？从坚定的唯物主义角度来讲，这显然是虚构事实，或者至少是无法证明为真的事实。但是另一方面，虚构的事实也需要有被人信以为真的可能或者现实的事实基础。例如大家所熟知的“正月里理发死舅舅”，很多地方均有此说法，很多人也确实忌讳在正月理发，但这种“相信和遵守”更多的是基于文化习俗和个人心理的角度，而非真的认为自己剪头后舅舅会面临生命危险，否则所有有舅舅而又在正月里剪头的人都将面临故意杀人罪的指控。

　　2.做法事的老百姓是否陷入了认识错误，是否真的被骗了？新闻报道中辩护律师的观点很大程度上道出了本案的核心：辩护律师认为，相关行为不属于诈骗罪所指的“虚构事实”。老百姓“做法事”，并不是真的相信“做法事”能够让灵魂超度，或者不“做法事”会有什么不利后果，而是基于对逝者的缅怀和对生者的安慰而举行的丧葬仪式。简言之，老百姓并非真的认为做法事能让灵魂超度而给予被告人钱财，无论有没有作用，他们只图个心灵的慰藉。正如清明节烧纸、上香一样，谁能够证明祖先真的能够收到“香火”呢？如果能，另一个世界会不会通货膨胀呢？

　　根据新闻报道，陈某做法事收费有不同的价位，如3800元、6800元、8800元，不同的价位意味着师傅人数、祭品数量有区别。做一场“法事”，需要好几个人参与，除了“做法事”的师傅，还要人准备祭品、开车等。其中，梁某负责准备祭品等，此案中也被列为共犯。从中也可以看出“做法事”并不一定是个简单的事情，这和有些诈骗犯罪中仅凭花言巧语骗取钱财、不劳而获还不一样。这里面确实有师傅们的劳动，有些“”法事“活动还可能需要通宵达旦、熬更守夜，口中还需要念念有词，有道具，有程序，这也涉及到智力成果、专属特性，不是人人都会，人人都能的。请师傅做法事和请戏班子唱戏也有相通的地方，就是让这个祭奠活动有形式、有花样、有体面，逝者家属很多时候并不一定是因为师傅说了几句“子孙会平安”的话而付钱款的。

　　另外，从付款金额多少来看，也基本上符合一般地方的风俗。一场像样的祭奠活动下来，当前情况下，几万、大几万的费用支出也算正常，其中打丧鼓、抬棺等也可能是这个价位，大家的劳动量、耗费的时间也差不多，在一个合理的价格范畴内，一个愿打、一个愿挨，就不应该对此过分评头品足，更要审慎动用公权力、强手段来干预。

　　三、司法要给社会留下一丝温情

　　破除迷信、追求科学与文明发展是我们国家不断走向昌盛的基石和动力。但是，要在迷信和民俗文化之间划一道界限。中华民族5000年文明瑰丽绚烂，小小精卫鸟衔石填海、织女牛郎相会、烧纸钱送寒衣—很多优美动人的神话传说或传统民俗其实并没有现实的依据，但并不妨碍他们成为中华文化的瑰宝。被称为“年”的怪兽不再来，但不影响中国人每年春节有“过年”的习俗，福建人至今出海前都要祭拜妈祖，这不单单是“虚构的事实”，而代表着中国人对生活的热爱和对自然的敬畏。社会应当是一片森林，要形成良好的生态不能只有一种植物，司法机关作为森林的护林工，也要为一些其他的种子留下必要的土壤和阳光，这样我们才能有一个丰富多彩、生机勃勃的世界，而非一片“正确”但了无生气的景象！期待最终的判决结果一定会不负众望，有好的社会效果！