上市公司重大资产重组中，利用对赌协议控制风险较为普遍。如被并购方利用交易双方信息不对称，在签订合同时估值造假，或在对赌期内虚增业绩，导致估值调整机制失灵，使得并购方陷入错误认识处分财产，则可能构成合同诈骗罪。近年来，上市公司的重大资产重组过程中的对赌型合同诈骗案件持续增加，双方在合作前的“郎情妾意”与合作后的“夫妻反目”形成鲜明的对比。对赌纠纷采取民事诉讼的方案不仅旷日持久，而且举证困难，逐渐由公安机关介入演变为刑事案件，例如笔者办理的彭某涉嫌合同诈骗7亿余元案件中，就是上市公司对赌纠纷刑事化的一例。
此类合同诈骗的报案方的基本诉求就是“我买贵了”，控方往往会通过审计报告和追溯资产评估否认被并购方财务报表的公允性及公司估值的合理性，达到证明被告人诈骗行为和被害人损失金额的目的。因此，此二类材料在全案证据链条中举足轻重，同时由于涉及财务会计、资产评估专业知识，往往成为质证的重点与难点。本文中，笔者将结合近期办理的对赌协议涉合同诈骗案件，浅议审计报告与资产评估报告的质证要点。
一、证据种类定位：书证v鉴定意见？
重大金融犯罪案件中，基于经济往来的复杂性，控方要构建证据链条，势必倚赖司法会计对涉案金额、资金流向及交易实质等关键信息做出认定。这一司法会计材料在实践中存在多种表现形式：司法会计鉴定、专项审计报告、资产评估报告等。尽管会计师或资产评估师理应遵守独立客观、勤勉尽责之义务，但受诉讼目的掣肘，上述司法会计材料往往承担“不能承受之重”，在功能上无限趋近起诉意见，在形式上呈现异化形态，存在概念杂糅、定位混乱及法律适用疑难。本部分将首先厘清上述司法会计材料内部差异，继而明确其证据种类，为准确适用证据规则扫清障碍。
（一）概念辨析
1.司法会计鉴定
司法会计鉴定系鉴定意见，属于法定的证据种类之一。根据《人民检察院司法会计工作细则（试行）》（以下简称：《细则》），其是指在诉讼活动中，为了查明案情，由具有专门知识的人员对案件中涉及的财务会计资料及相关材料进行检验，对需要解决的财务会计问题进行鉴别判断，并提供意见的一项活动。
《细则》第9条列举了五项司法会计鉴定的范围，包括确认历史成本、确认资产应结存额及结存差异、确认财务往来账项、确认经营损益和投资损益、确认会计处理方法及结果。前四项的“确认”应当理解为“计算”，也即计算出这些数字以服务诉讼活动。而第五项的“确认”则有所不同。会计处理方法包括会计确认、计量、记录和报告的方法，对上述问题的“确认”应当理解为“判断”，即判断这样记账是否正确，这一结论是唯一的。因此，司法会计鉴定包含两方面的功能：计算具体数值和检验会计资料的准确性，说白了就是“是多少”和“对不对”的问题。
2.专项审计报告
专项审计报告系鉴证业务，是注册会计师对被审计单位的财务报表发表审计意见的书面文件，目标是对财务报表整体是否不存在由于舞弊或错误导致的重大错报获取合理保证，从而增强使用者对鉴证对象信息的信任程度。
审计报告的结论包括四种：无保留意见、保留意见、否定意见和无法表示意见。当注册会计师认为财务报表在所有重大方面遵循规定编制，并实现公允反映时，通常发表无保留意见。而当会计师根据获取的审计证据，得出财务报表整体存在重大错报的结论时，则会发表保留意见或否定意见。如会计师无法获取充分、适当的审计证据，不能得出财务报表整体不存在重大错报的结论时，则会出具保留意见或无法表示意见。
因此，从审计报告的概念和结论出发，可以认为审计报告是对于被审计单位财务报表是否公允的一种“评价”。一方面，这种评价可以被包含于“会计资料准确性的检验”中，故在功能上与司法会计鉴定有所重合。但另一方面，这种检验的精确度远远低于司法会计鉴定。
第一，从审计意见的形成来看，重大错报之所以称之为“重大”，是因为审计人员在制定审计计划时，首先会根据整体情况确定重要性水平。重要性水平是一个金额额度，如果财报错弊的程度在这一额度内，则不算重大错报。这一重要性水平来自审计人员的专业判断。故审计意见带有较强主观性。同样得到无保留意见评价的财务报表，重大错报的风险仍可能存在差异。第二，从审计意见的结论来看，非无保留意见也存在多种情形，结论是不明确的。第三，从两者效果来看，审计报告系鉴证，效果在于“增信”，司法会计报告系鉴定，效果在于“鉴伪”，前者射程范围远大于后者。综上，审计报告与司法会计鉴定存在差异，不宜混为一谈。
3.资产评估报告
资产评估报告是资产评估机构及专业人员对评估基准日特定目的下的资产价值进行评定和估算后出具的书面文件。如基准日早于报告日，则为追溯性资产评估；如晚于报告日，则为未来性资产评估；如基本重合，则为现时性资产评估。
资产评估报告的结论具有时效性和主观性。一方面，《资产评估执业准则——资产评估报告》（中评协〔2018〕35号）第10条规定，“评估结论的使用有效期通常不超过一年”。因此，超过有效期的评估结论失去了意义，反过来讲，不同时间点下，同一资产价值的评估结果完全有可能是不同的。另一方面，上述准则第26条第四项规定，“评估结论不等同于评估对象可实现价格，评估结论也不应当被认为是对评估对象可实现价格的保证”。因此，评估结论不是一个科学的、可反复验证的数值，仅是当下资产价值的合理、而非真实反映。
与司法会计鉴定相比，资产评估报告似乎确实能算出资产价值“是多少”；尤其是对赌协议场景下的追溯性资产评估，好像还能验证并购时的资产估值“对不对”。但是如上所述，资产评估结论不谈真实与否，只谈是否合理，结论确定性远不及司法会计鉴定，故无法径直纳入鉴定范畴内作同等使用。
（二）证据种类定位
既然专项审计报告与资产评估报告均无法等同于司法会计鉴定，那么其证据属性如何认定？能否参考适用鉴定意见的证据规则？抑或是被纳入书证范畴，从而面临证明力的大幅度提升与质证难度的加大？对此，笔者认为审计报告与资产评估报告并非书证，属于《刑事诉讼法解释》第100条“有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告”，在证据规则上应参考适用鉴定意见的有关规定。
1.专项审计报告与资产评估报告均非书证
在诉讼活动中，由侦查机关委托注册会计师或资产评估师作出的专项审计报告与资产评估报告并不属于书证。第一，从形成时间来看，书证形成于案件发生前或案件发生过程中，而上述材料均形成于侦查过程之中，根本不符合书证的形成时间。第二，从生成逻辑来看，专项审计报告与资产评估报告是注册会计师和资产评估师对财务报表、会计凭证、历史数据等书证材料的分析结果，其作出的基础才是书证。第三，从证据本质来看，审计报告和资产评估报告均为言词证据，而财务报表这类书证是实物证据，二者性质不尽相同。故审计报告与资产评估报告均非书证。
2.应参照适用鉴定意见的证据规则
《刑事诉讼法解释》第100条规定，“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节（笔者按：鉴定意见）的有关规定。”因此，尽管审计报告和资产评估报告并不直接等同于司法会计鉴定，但仍能适用鉴定意见的证据规则，对其证据能力及证明力进行质证。
（三）实践异化的原因与应对策略
必须承认的是，上文所谈论的专项审计报告系应然状态，而司法实践的实然状态则是，审计报告无限趋近于司法会计鉴定乃至起诉书或起诉意见，在诉讼过程中承担了犯罪金额的证明功能，甚至直接异化为对被告人犯罪行为的指控。“自然状态是应然与实然的和合”，存在这一现象有其必然性。其实，是侦查机关亟须专业人员对犯罪金额、资金流向等信息作出认定，而这一服务只有财会人员能提供。究其本质，是注册会计师的职业属性与诉讼功能产生了矛盾，系诉讼目的导向下证明手段的错配。
这一矛盾并不妨碍辩护人对上述专业报告进行质证，应对策略有三。其一，细节而言，既然其证据规则与鉴定意见共通，则应充分利用鉴定意见质证手段给这些报告“挑错”。其二，整体而言，对于趋近于司法会计鉴定与起诉书/起诉意见的审计报告，核心在于找到金额计算的底层逻辑，从大方向上说明其不合理。其三，也不应忽略审计报告和资产评估报告相较于司法会计鉴定的特殊性。在运用鉴定意见证据规则的基础上，仍应反思二者与鉴定意见乃至刑事证据证明标准间的落差，积极向法庭主张，以达到良好的质证效果。
二、审计报告质证要点
对赌协议涉嫌合同诈骗的场景下，行为人通常通过财务报表造假的手段虚增利润或虚假夸大营业收入，从而在签订合同环节，可以提高被并购企业价值，在履行合同环节，则可以造成业绩目标完成的假象，从而解锁股份或免于履行强制回购义务。对此，控方往往通过专项审计报告调减利润或营业收入，以证明当时财务报表不真实、不公允。对于此类报告的质证，笔者主张从以下事项切入，对审计报告进行质证。（注：为表述方便，下文中笔者在同等意义上使用“鉴定”“司法会计鉴定”及“审计报告”等术语。）
（一）委托程序
鉴定必须遵循合法的委托程序展开。一是，委托人必须是办案机关，即侦查机关、监察机关、检察机关及审判机关。案件当事人或家属自行委托注册会计师或资产评估师的，鉴定委托程序并不合法，结论应予以排除。
二是，委托人应当与相关机构签订司法鉴定委托书。根据《通则》第16条的规定，司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、双方商定的鉴定时间等事项。辩护人在审查时应关注上述事项记载的完整性。此外，可重点审查委托书上所载时间与司法鉴定机构实际受委托并开展鉴定活动的时间是否相符，实务中可能出现鉴定委托书后补的情况。
三是，委托鉴定要求是否超越鉴定范围。司法会计鉴定仅对案件中的财务会计资料及相关材料进行检验，其范围受到《细则》第5条规定限制。如办案机关的鉴定要求涉及定罪量刑，需要运用法律逻辑进行判断，比如对“涉集资诈骗的数额”进行计算，由于该要求已经触及犯罪行为认定，属于超范围鉴定事项，辩护人可对此进行质证。
（二）鉴定主体
鉴定主体适格是鉴定意见具备证据能力的前提。一是鉴定资质的问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》仅规定对法医、物证和声像资料这三类鉴定业务实行司法鉴定登记，因此司法会计鉴定机构及人员并无法通过查询登记的方式验证资质。《细则》第3条规定，“司法会计人员应当具备相应资格或专门知识”，故鉴定人仍应具备注册会计师及资产评估师资质，对此，辩护人可查阅卷宗中有无鉴定主体资质证明文件，还可登陆中国注册会计师协会官网直接查询。
对同一事项的鉴定主体应包括两名或以上鉴定人。一方面，人数不充分系违规鉴定事由。另一方面，在审计报告和资产评估报告上出现的鉴定人员均应当具有资质。实务中有的审计报告会记载审计活动在场人员，一般来说审计活动需要3名以上人员实施，但审计人员并非都具有注册会计师资质，如卷宗中并无所有人员的资质证明，则可对此予以反驳。此外，如进行补充鉴定，鉴定主体应由原司法鉴定人担任；如进行重新鉴定，则应委托原机构以外的其他机构进行。
二是，鉴定主体应当遵守回避规则。《司法鉴定程序通则》（以下简称：《通则》）第20条规定，如司法鉴定人本人及其近亲属与案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的应当回避；如司法鉴定人曾参加过同一事项鉴定，或曾作为专家提供过咨询意见，或曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，则应当回避。
（三）鉴定时间
《通则》第28条规定，司法鉴定机构应当自鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定，如涉及复杂、疑难、特殊问题，经批准后可延长至六十个工作日。因此，在办案机关未与鉴定机构约定鉴定时间的情况下，辩护人可重点审查鉴定机构开展鉴定活动的时间是否过限。
（四）鉴定检材
检材是指鉴定结论所依据的基础性材料，通常由办案机关直接提供。检材是否合法、真实、完整，与待证事实是否具有关联性，直接决定鉴定意见的证据能力和证明力，在质证时应予以重点关注。
一是，鉴定检材不得包括犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料。这一点规定于《细则》第24条。此做法在司法实践中极为普遍，鉴定人通常直接在“鉴定依据”部分将口供列举为检材，或者在报告具体部分出现“根据xxx口供，调减主营业务收入/集资金额为……”之类的表述，均属于非法检材来源。
二是，检材来源及提取过程是否合法。根据《公安机关鉴定规则》第20条规定，办案机关提供的财务会计资料一般应当是原物、原件，如为复印件、复制件，则须有复印、复制无误的文字说明，并加盖办案机关公章。此外，《细则》第11条还规定，办案机关还应当将与鉴定有关的勘验检查笔录、扣押清单、调取证据通知书等提供给鉴定机构。以上规则系检材的鉴真规定，要求鉴定意见形成的依据必须与原物、原件真实同一，从而保障鉴定结论的客观合理。
三是，鉴定人应对检材真实性进行审查。《细则》第18条规定，鉴定人如发现送检材料有虚假内容或虚假嫌疑的，应通知送检人进行核查。实务中，曾有送检人篡改银行流水记录导致鉴定意见被全盘否定的实例，如辩护人从这一角度切入进行核查，将极大增强质证效果。
四是，检材应充分、完整，与待证事实之间具有关联性。一方面，辩护人应思考待证事实所需基础材料与目前鉴定意见形成的基础材料间是否有落差。比如，待证事实为关联方交易金额，如检材仅包括一方财务数据，则并不充分和完整。再如，非法集资案件中时常存在割裂认定行为性质的情况，相对应地，其所选取的检材很可能无法完整反映经济交易的事实，辩护人可对此予以审查。
另一方面，待证事实的发生期间与财务会计资料的发生期间是否匹配。比如要证明2015-2019年度的交易额，但选取的财务会计资料期间为2013-2015年度，二者并不具关联性，可直接否认鉴定意见的证明力，或要求补充鉴定。
（五）审计过程
对审计过程的质证需要关注审计人员是否按照准则开展具体审计程序。在笔者办理的这起合同诈骗案件中，审计报告认定存在多项虚假合同，从而大幅度调减应收账款。形成上述审计意见的依据系公安提供的口供，也即审计人员未经验证，直接认定相关合同事项为虚假。对此，笔者主张其并未充分开展审计程序。
根据《中国注册会计师审计准则第1312号——函证》的规定，“注册会计师应当对应收账款实施函证程序，除非有充分证据表明应收账款对财务报表不重要，或函证很可能无效。”所谓函证，就是指注册会计师直接从第三方获取书面答复作为审计证据的过程，书面答复可以采用纸质、电子或其他介质等形式。比如会计师可以向涉及该交易的银行、提供研发技术支持的其他机构、研发所需软件的销售方等相关人员发送函证，以获得第三方答复进行验证。
需要特别指出的是，鉴定机构及其指定鉴定人有无司法调查权，在理论及实践上存在争议，笔者持专门性鉴定范围内有限司法调查权的肯定意见。一方面，要判断账做得对不对，如果仅凭侦查机关提供的材料，无异于侦查逻辑的循环论证，恐怕十有八九账都是做错了。另一方面，根据《细则》第18条规定，鉴定人在必要时可以协助核查、收集检材，这相当于肯定了鉴定人的司法调查权。
因此，对具有重大错弊风险的事项，应当肯定审计人员根据准则充分开展审计程序的必要性，如无法获得充足审计证据，则不能径直根据口供材料调减余额，宜阐明情况后给出无法发表意见的结论，否则有违审慎原则。
（六）报告出具
鉴定意见出具应遵循相关规定。一是，《通则》第37条规定，鉴定意见应由鉴定人签名，多人参加鉴定并对鉴定意见有异议的应予以注明。
二是，鉴定意见应按照相应的格式出具。辩护人可以着重关注标题是否规范。要么是“xxx司法会计鉴定”，要么是“xxx审计报告”，要么是“xxx资产评估报告”，不可出现“司法会计审计报告”“审计鉴定意见”“司法会计报告”等杂糅形式，更不能是“xxx犯罪金额统计报告”等涉及法律问题的表述。
（七）独立客观
实践中，审计报告中会出现“虚构”“虚增”“涉案金额”“犯罪金额”等表述。一是，如果直接出现“涉案”“犯罪”这类表述，则已属于法律问题判断，可认为鉴定人超范围发表鉴定意见。二是，辩护人应当注意这些表述究竟是审计所得出的结论还是前提。通常情况下，“虚构”“虚增”预设了财务数据造假的立场，但是，这恰恰是审计需要验证的对象，而非前提，属于有罪推定的循环论证，违背独立客观原则。
（八）告知程序
出具鉴定意见应履行告知义务。《刑事诉讼法》第148条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。犯罪嫌疑人、被告人对鉴定意见有异议的，可通过申请补充鉴定、重新鉴定或要求鉴定人出庭作证的方式予以查实。
实践中，审计报告与司法会计鉴定几近重合，用法混同、名称乱套、逻辑颠倒等非规范情况比比皆是。对此，一味强调审计报告的应然状态作用不大。立足现实，辩护人必须充分挖掘“程序性事项”，在此基础上进一步寻找“实体性事项”的漏洞，以动摇法官的内心确信。
三、资产评估报告质证要点
对赌协议中，交易双方可能就标的资产实施价值评估。涉合同诈骗的案件中，侦查机关有时会聘请评估师以当时的评估基准日重新实施一次追溯资产评估，进而以追溯资产评估价格与当时作价之差来认定被害人损失。辩护人可以从以下几个角度切入，对追溯资产评估进行质证。为方便表述，笔者在下文中将并购时实施的资产评估称为原资产评估，将诉讼过程中侦查机关重新做的评估称为追溯性资产评估。
（一）评估目的
由于资产评估具有主观性，在不同的评估目的主导下，资产评估的逻辑会改变，评估的结论也会有差异。
一般而言，合同诈骗场景下，追溯性资产评估的评估目的是服务诉讼，而原资产评估的目的是服务于公司并购。前者是为了证伪后者，而后者是为并购事项提供相对公允的参考。根据《企业并购投资价值评估指导意见》的规定，评估人需要理解委托人的并购意图和方案，在计算资产价值时考虑并购方给公司带来的价值贡献，合理反映标的资产整合后的未来收益和协同效应。因此，在并购的情境下，评估师更多是未来性地展望，而非回溯性地验证。辩护人可强调并购情形下资产评估的特殊性，与追溯性资产评估作区分。
（二）评估依据
评估依据是指形成资产评估结论的基础材料。一般情况下，资产评估很可能会使用审计报告等专家工作。对此，辩护人应细致考察评估结论形成的逻辑，如审计报告本身就存在证据能力和证明力的问题，资产评估就成了无源之水、无本之木，证明力大大降低。
（三）评估方法
资产评估的方法分为三种：成本法、收益法和市场法。较为常见的是收益法。追溯性资产评估很可能对同一标的资产采用与原资产评估不同的评估方法。对此，辩护人应仔细审查评估方法改变的原因，并就其合理性进行质证。
以笔者办理的这起案件为例。原资产评估用收益法计算母子公司价值，而追溯性资产评估对其中三家子公司改采成本法，大幅度降低了评估价值。报告所述改变的理由是，在评估基准日后，这三家子公司先后注销，故原资产评估不具有合理性。笔者认为，这一调减依据值得质疑，系对评估基准日后发生事项的不合理追溯。因为即便是追溯性资产评估，反映的依然是基准日时点的市场状况下被评估对象的价值，不应当采用评估基准日不能获得的交易信息。
2016年第1期北京资产评估协会专业技术委员会对该问题作出回应。有提问者提出，“客户最近要求做一项追溯性评估业务，评估基准日比报告日早2年。在调研过程中，评估师发现评估基准日后，有多起可比交易进行了挂牌、达成协议或售。在市场比较法中，仅用这些交易资料进行评估是否合适？”专业技术委员会指出，“这并不合适。在追溯性评估中，相关分析应当反映评估基准日的市场条件。使用在评估基准日市场所在地不能获得的或不存在的可比交易信息，将会引起误导，因为这样做将不能反映市场所在地在评估基准日能够获得的信息。”另一提问者提出，“评估结论是否应当反映评估基准日后的资产、市场等变化情况？”专业技术委员会指出，“评估结论应当反映评估对象在评估基准日的市场情况。评估基准日后的资产、市场等变化情况，可以根据其性质、重要程度以及委托方的需求，在评估报告中予以披露，但不应当影响评估结论。”
总结而言，对评估方法的质证需要关注评估方法的变化及其原因。这需要辩护人仔细审查比对两份报告的差异，并积极检索资产评估执业准则和规定，加强质证的说服力。
（四）评估过程
对评估过程的质证主要应关注评估师如何开展评估活动。辩护人可在庭审发问环节对评估师的资料获取、开展程序、有无驻场等细节进行询问，并结合评估报告进行质证。
一是，根据《资产评估执业准则——资产评估程序（中评协[2018]36号）》第12条的规定，执行资产评估业务，应当对评估对象进行现场调查。如果评估师并未驻场了解被评估对象情况，则违背执业准则。
二是，细致审查预测期内营业收入的估算过程。用收益法评估公司价值的逻辑在于，首先预测出未来一定时期内（预测期）公司的营业收入、营业成本、自由现金流量等数值；然后再根据这一期间的情况预测公司永续的价值。这就好比要买一只股票前，要先看看未来一段时期内其股价能实现多大增幅。因此，预测期内每一期的营业收入估算至关重要。辩护人应仔细审查评估报告是否直接采用真实的营业收入数据。由于是追溯性资产评估，评估师是退回到评估基准日的时点来预测，因此如评估师直接使用评估基准日后真实的营业收入，则完全违背了资产评估的逻辑。
三是，关注追溯性资产评估的折现率是否与原资产评估相同。折现率是未来有限期预期收益折算成现值的比率，必须反映评估对象未来经营的风险。如果追溯性资产评估认为经营风险增加，从而调减估值，那么再使用与原资产评估相同的折现率，从逻辑上讲就是自相矛盾的做法。
（五）评估结论
对于追溯性资产评估的结论，辩护人可从资产评估增值率的角度进行质证。资产评估增值率=（评估价值－账面价值）/账面价值*100%，对此，辩护人可从相关数据库中查找当时的同行业平均值，结合被并购企业行业地位，分析这一数值与当时同行业平均值相比是否相差甚远。
（六）评估逻辑
资产评估是采用各种测算方式，尽可能地贴近资产的公允价值，但资产真实值多少钱，并无确定的结论，只要估的方法合理、结论可接受，这个价值就是成立的。因此，资产评估具有主观性，结论并不唯一。一项结论正确，也并不代表另一项结论就错误，故追溯性资产评估的结论并不足以反对原资产评估的合理性，充其量就是两者均合理。更进一步地讲，不唯一的结论是否符合刑事诉讼中“事实清楚，证据确实、充分”的标准，本身就存在疑问。辩护人可向法庭强调资产评估结论关注合理性而非真实性的评估逻辑，以此削弱该报告的证明力。
四、结语
对审计报告和资产评估报告这一类专业性报告的质证具有其特殊性，必须直面应然与实然状态的偏差，充分体会、甚至体谅诉讼目的影响下会计师与其职业属性的背离。所触发的更深一层思考是，为了证明经济活动中的金额、资金流向及交易实质，我们需要什么样的证据？这一类证据应该被怎样称呼，方能减少歧义、贴近真相？以及，这类证据一旦被用于诉讼，是否必然就意味着有罪指控的命途？
